Sumário:
1. Introdução; 2. Caução de bens imóveis; 3. Caução de bens móveis; 4.
Caução em dinheiro; 5. Caução de títulos de crédito e de créditos stricto
sensu.
1. Introdução
Entre as modalidades de garantias locatícias estipuladas numerus clausus no artigo 37 da Lei 8.245/91 está a caução (art. 37, I).
O artigo 38 esclarece que a caução pode ser de bens móveis, imóveis, dinheiro, títulos e ações.
Inicialmente, importante ressaltar que a caução, sinônimo de garantia, é a cautela, precaução e, juridicamente, submissão de um bem ou uma pessoa a uma obrigação ou dívida pré-constituída. Portanto a caução ou garantia é gênero, do qual são espécies a hipoteca, o penhor, a anticrese, o aval, a fiança etc.
Aliás, o artigo 827 do Código de Processo Civil preleciona:
Art. 827. Quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser prestada mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança.
Certo é que a matéria prima do direito é a linguagem escrita e verbal. Assim, mister se faz a análise da linguagem para que se obtenha do significado (o texto de direito positivo), sua significação.
Portanto, a linguagem pode ser analisada sob os seguintes aspectos:
a ) semântico, que se trata do significado da palavras, utilizado pelos métodos de interpretação teleológico, histórico e axiológico.
b) sintático, que busca a relação das palavras na frase (sujeito e predicado por exemplo), que corresponde aos métodos de interpretação literal e lógico; e,
c) pragmático, que trata da maneira pela qual a linguagem é aplicada pelos seus utentes, aspecto levado em conta pelos métodos de interpretação histórico, axiológico e teleológico.
A caução possui a seguinte significação, necessária para a delimitação precisa do instituto:Qualquer meio de assegurar o cumprimento de ajuste ou obrigação; depósito em dinheiro ou títulos para responder pela execução de um contrato ou pelos possíveis desfalques da parte dos fiéis, tesoureiros e outros empregados: cautela, garantia, segurança. (Antenor Nascentes, Dicionário Ilustrado da Língua Portuguesa da Academia Brasileira de Letras"- vol II, rio de Janeiro, Bloch Editores S/A, 1971)
Ensina a doutrina que a caução pode ser processual, legal e convencional.
Entre as cauções legais, como aquelas dos artigos 588, 690, 940, 1,051, 1166 do Código de Processo Civil, estão aquelas dos artigos 59 § 1º e 64 da Lei 8.245/91.
A caução processual decorre do poder geral de cautela (CPC., art. 799), como contracautela nas liminares em ação cautelar (CPC. art. 804) e como substituição de liminar deferida em ação cautelar (CPC., art 805).
A caução convencional, como aquela referente a garantia das locação, pode ser exemplificada pelo penhor, hipoteca e fiança. O Direito Civil classifica a caução em real (penhor, hipoteca, anticrese e caução de títulos – direitos reais de garantia – Código Civil, artigo 1.419 e seguintes) e fidejussória (fiança – Código Civil, artigo 818 e seguintes).
Apesar disso, muita confusão se faz em razão de a própria Lei n. 8.245/91 estabelecer a caução como uma espécie de garantia, levando alguns autores a estabelecê-la como uma espécie autônoma, quando, na verdade, é sinônimo de garantia, como já dissemos.
A celeuma minimiza na exata medida em que a Lei n. 8.245/91, no seu artigo 38, estabelece que a caução poderá ser em bens móveis ou imóveis, referindo-se, destarte, à caução convencional real.
Em consonância com o acatado, a lei 8.245/91 estabelece a caução real (penhor, hipoteca, anticrese – direitos reais de garantia) e fidejussória (fiança).
É importante lembrar que o imóvel ou móvel caucionados não estão dentre as exceções da Lei 8.009/90, de modo que, sendo imóvel único da entidade familiar ou do casal, ou móvel que guarneça este imóvel nos termos do art. 1º e § 1º dessa Lei, serão impenhoráveis e não poderão ser caucionados (penhor ou hipoteca).
Não se trata, in casu, de obrigação decorrente de fiança, excluída pelo inciso VII do artigo 3 da Lei nº 8.009/90.
Nem é possível que o fiador estabeleça a caução, por se configurar dupla garantia vedada expressamente pelo parágrafo único do artigo 37 e artigo 43, II, ambos da Lei nº 8.245/91, como já dissemos.
2. Caução de bens imóveis
Inicialmente, há que se considerar que os direitos reais e obrigacionais possuem gênese diferenciada. Os direitos obrigacionais tem como fonte mediata a vontade das partes, o elemento volitivo com liberdade criadora, desde que, por óbvio, disponham dos requisitos do art. 104 do Código Civil (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei). Bem por isso não se limitam aos contratos nominados ou de expressa definição legal.
Quanto aos direitos reais, é importante mencionar que somente um elemento é capaz de dar-lhes vida jurídica.
Tal elemento é a lei, que reconhece com exclusividade a existência de direitos reais, pouco importando a vontade das partes.
O surgimento do direito real depende, portanto, do reconhecimento da lei e não das partes.
O artigo 1.225 elenca os direitos reais, muito embora qualquer Diploma Legal possa lhes dar gênese, como ocorre com o SFI (Sistema Financeiro Imobiliário) em razão da Lei n. 9.514/1997, que criou a propriedade resolúvel como outra espécie de garantia real.
Aí que surge o problema, vez que o artigo 38 da Lei n. 8.245/91, ao citar atecnicamente a caução de bens imóveis como espécie de garantia, não a tendo estabelecido, outrossim, como direito real, faz com que parte da doutrina entenda tratar-se de espécie sem a qualidade de direito real, não possuindo, assim, as características desse mesmo direito, a saber:
a) oponibilidade erga omnes que nada mais é que a possibilidade de oposição a todos do direito do qual sou titular, que recai sobre toda a coletividade em geral;
b) seqüela, definida como a prerrogativa concedida ao titular de direito real de seguir a coisa nas mãos de quem quer que a detenha, de aprendê-la para sobre a mesma exercer o seu direito real.
c) direito de preferência. Só os direitos reais de garantia são sujeitos à preferência.
Passemos à análise intrínseca da caução de bens imóveis:
Nesse sentido, Francisco Carlos Rocha de Barros, entende ser a caução uma espécie autônoma de garantia, até em face de atecnia da própria Lei de Registros Públicos que admite a averbação de caução de bens imóveis (art. 167, II, nº 8).
Todavia, a própria Lei Registraria, no artigo 172, atribui a essa averbação o efeito de se tornar eficaz em relação a terceiros!
Nessa linha, comenta o preclaro doutrinador:
Assim, ainda que não se reconheça direito real de garantia, da averbação da caução de imóvel deverá resultar alguma segurança para o locador. Eventual alienação do bem não significará que terá desaparecido a garantia. O adquirente, que não poderá alegar ignorância da caução, deverá responder – até o limite do valor do imóvel caucionado – pelas obrigações do locatário garantidas pela caução.
A perplexidade continua:
Alguma realidade há de decorrer da averbação (Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos comentada, Saraiva, 1979, art. 167), ainda que o locador, no caso, não possa excutir o imóvel dado em caução (Francisco Carlos Rocha de Barros. Comentários à lei do inquilinato. São Paulo: Saraiva, p. 182).
Com a devida vênia, ousamos discordar.
Ou se trata de direito real e a averbação atribuirá direito de seqüela e oponibilidade erga omnes, ou de nada adiantará a caução do imóvel que, afinal, não será garantia alguma ou, na melhor das hipóteses, garantia pessoal limitada a um único bem!
Portanto, a melhor interpretação leva a crer que a caução(garantia) de bens imóveis a que se refere o artigo 38 da Lei nº 8.245/91, nada mais é que uma hipoteca, com todas as suas características.
A hipoteca consiste na garantia real pela qual se satisfaz uma obrigação pela excussão de um imóvel previamente determinado na constituição da obrigação.
Nesse sentido, ensina com muita propriedade Elvino Silva Filho:
E se se tratar de imóvel – existirá caução de imóvel?
Não há dúvida que sim.
Entretanto, sendo a caução, de acordo com o conceito que inicialmente fixamos, garantia para o cumprimento de uma obrigação, o oferecimento de imóvel para efetivar essa garantia somente poderá se realizar através do direito real de hipoteca.
Atente-se aqui a caução não tem por objeto os direitos reais sobre coisa alheia ("jura in re aliena"), mas o próprio imóvel, em sua totalidade, e, em sua plenitude de direitos. O direito a ser dado em garantia é o próprio "jus in re", o direito de propriedade.
A Caução nada mais sendo que direito real de garantia, o imóvel dado em caução fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação (art. 755 do Código Civil)
Assim, oferecido pelo devedor um imóvel para ser dado em caução, para garantir o cumprimento de uma obrigação, essa garantia somente poderá se constituir através da constituição de um direito real de garantia e que no caso específico é a hipoteca. (Elvino Silva Filho. A Caução no Registro de Imóveis, contribuição aos estudos da 1ª Comissão do VI Encontro dos oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, 1979. P.18/1).
Não assiste razão, outrossim, conforme ainda ensina o eminente Elvino Silva Filho, aos que insistem em proceder exclusivamente a averbação da caução de imóveis, vez que o ato pode ser de registro.
É que, segundo preleciona, a caução (garantia), é genérica, abrangendo os direitos reais de garantia, desde a fiança até o depósito para garantia de execuções, o que se dá em virtude da divisão da caução em legal, convencional e judicial.
Em consonância com o acatado, a caução de bens imóveis, do próprio domínio, só se constitui pela hipoteca.
Ora, a hipoteca, por sua vez, só se constitui através de registro, pelo qual se torna um direito real de garantia, de tal sorte que não se concebe averbação de hipoteca, figura teratológica apenas concebida por atecnia legal.!
O artigo 676 do Código Civil é claro:
Os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem depois do registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247)…
Comentando o dispositivo, ensina João Luiz Alves:
Salvo tratando-se de servidões legais e de impostos, não conhecemos outros casos em que direitos reais se possam adquirir independentemente de registro, quando constituídos ou adquiridos por atos entre vivos (João Luiz. Código Civil Anotado, 3° vol – 3ª ed. Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1958. P. 162).
A averbação é ato apenas que visa ao complemento do registro, não podendo, jamais, constituir um direito por simples averbação.
Conclui Elvino Silva Filho:
A caução de imóvel é direito de garantia conferido pelo devedor ao credor para o cumprimento de uma obrigação. Em nossa legislação, o direito de garantia que recai sobre um imóvel para tal fim é o direito real de hipoteca. E a hipoteca somente tem eficácia constitutiva através da inscrição(registro) no Registro de Imóveis, jamais por averbação (Ob cit. p.27).
Em se tratando, portanto, de caução de imóveis nos contratos de locação, mister se faz uma escritura pública, que não é necessária na hipoteca judicial (caução de imóveis), como aquela do artigo 804 do CPC, substituída por termos nos autos do processo líquido em razão dos bens do caucionário, bem como com os requisitos que se exigem para esse direito real de garantia.
Outrossim, não se deve confundir a caução do domínio do imóvel com a caução de imóvel objeto de promessa de compra e venda, vez que, em verdade, esta se trata da garantia através de um crédito de natureza pessoal do promissário comprador.
Não se cauciona a propriedade e sim o direito de recebê-la que, portanto, é objeto de averbação e não registro, exatamente por se tratar de caução representada por penhor de crédito stricto sensu.
Na prática pode haver alguma dificuldade na exata medida em que a hipoteca, direito real, é direito de garantia; de modo que há crédito que ela garante.(Pontes de Miranda. Tratado de direito privado t. 20, p. 57).
Na locação não há crédito a ser garantido na constituição da caução. O artigo 176, III, n. 5 da Lei de Registros Públicos exige a especificação do valor do débito, exigência que é repetida pelo artigo 1.424 do Código Civil.
Não se resolve esse obstáculo com a argumentação de tratar-se de condição suspensiva, vez que esse fato não traz à colação o valor do débito.
Todavia, consideramos que o inciso I, do artigo 1.424, do Código Civil, admite a indeterminação, desde que, no futuro, a dívida seja passível de determinação, sendo estimada no ato da constituição através do critério que nos fornece o artigo 58, III da Lei 8.245/91, ou seja, doze meses de aluguel.
De fato, no momento da execução, haverá uma dívida certa e determinada que, portanto, respeitará o requisito do aludido artigo, podendo, no ato da escritura de hipoteca, ser estimada, como expressamente requerido pelo inciso I do artigo 1.424: o total da dívida, sua estimação ou valor máximo.
Tampouco o requisito do prazo fixado para pagamento será óbice, vez que o prazo é aquele estipulado no contrato, pouco importando que haja renovação legal, até porque o artigo 39 da Lei n 8.245/91 expressamente estipula que salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel.
Certo é que pode haver alguma resistência para lavratura da escritura de hipoteca e, ultrapassada essa barreira, também para o registro dessa mesma escritura.
Segundo prevê Rocha de Barros, tais embaraços deverão ser solucionado pela doutrina e pela jurisprudência (ob. cit. P.183).
Por outro enfoque, legem habemus e, por enquanto, mesmo que com profunda atecnia, a averbação de contratos de locação em que se estipula a caução de bens imóveis é efetuada.
A par disso, como dissemos, para nós se trata apenas de uma garantia pessoal circunscrita a apenas um imóvel e, o que é pior, suscetível de proteção das disposições concernentes ao bem de família (Lei 8.009/90), sem sentido portanto, já que melhor seria, nesses casos, a própria fiança concedida pelo proprietário desse imóvel.
O mistifório se torna ainda maior na exata medida em que o artigo 40, VII da Lei n. 8.245/91 concede ao locador a faculdade de exigir substituição da caução nos casos de alienação do bem imóvel.
Em face do retro citado artigo da Lei de Locações, a doutrina se encontra perplexa e, bem demonstrando isso, ensina Rocha Barros: O que se deve entender é que, constatada a ineficácia da caução, desaparece a garantia da locação (ob. cit. p. 206).
3. Caução de bens móveis
Com relação à caução de bens móveis, da mesma forma, mutatis mutandis, tratar-se-á de penhor, devendo haver a tradição efetiva do bem caucionado para o próprio locador (Código Civil., artigo 1.431 e seguintes).
Nada impede, por outro lado, o constituto posessório, de forma expressa no contrato, por intermédio do qual o locatário permanecerá na posse do bem em nome do locador.
Aplica-se, no caso, todas as disposições do Código Civil concernentes ao penhor, cuja interpretação é brilhantemente feita pelos Civilistas Pátrios, aos quais remetemos o leitor.
Mister se faz lembrar que não há como o credor pignoratício ou hipotecário apropriar-se do objeto em caso de inadimplemento, não se admitindo pacto nesse sentido (Código Civil., artigo 1.428), fazendo-se necessária a intervenção judicial, seja através do despejo cumulado com cobrança de alugueres ou pela própria execução do contrato.
Sob o ponto de vista formal, mister se faz o registro do respectivo instrumento (contrato de locação ou instrumento apartado) perante o Oficial de Registro de Títulos e Documentos, de acordo com os artigo 127, II da Lei n° 6.015/73 e 38, § 1° da Lei n° 8.245/91, isso para que seja oponível a terceiros, vez que entre as partes a garantia vale desde a tradição, após o contrato.
4. Caução em dinheiro
A caução em dinheiro, da mesma forma, é permitida pelo § 2º do artigo 38 da Lei do Inquilinato que, todavia, limita a três meses de aluguel.
Pode ser ofertada pelo locatário ou por terceiro, que não se confunde com o fiador.
Mister se faz ressaltar que o dinheiro dado em caução pertence ao caucionante e deverá ser restituído ao fim da locação acrescido de juros e correção monetária atribuídos pela poupança.
Caso o locador, inadvertidamente não efetue o depósito, ficará responsável pela devolução com os mesmos consectários da conta de poupança remunerada, sem prejuízo de eventual delito de apropriação indébita.
O depósito deverá ser efetuado em conta em nome do locador e do locatário.
Outrossim, a compensação não é automática. No caso de mora ou inadimplemento o locador não poderá, simplesmente, se apoderar das quantias depositadas, isso, justamente, por se tratar de garantia.
Assim, o dinheiro deve ser penhorado em ação própria.
Destarte, o locatário sofrerá, não obstante a caução, as conseqüências de sua mora, qual seja: ação executiva, de cobrança ou despejo por falta de pagamento.
Por outro lado, pode surgir uma questão: e se as partes resolverem alterar os alugueres bilateralmente?
Entendemos que, se a locação sofrer aumento ou diminuição por vontade das partes – não simples correção, já que o depósito também é corrigido – o locador ou o locatário podem exigir o ajuste do valor inicialmente depositado para que corresponda a três meses do novo aluguel.
Em verdade, na prática, a limitação a três meses de aluguel inviabiliza a caução, porquanto acaba não sendo suficiente para cobertura de eventual débito em ação de despejo por falta de pagamento, considerados eventuais estragos no imóvel e, principalmente, a demora das ações até o definitivo despejo.
Vejamos algumas decisões sobre a caução em dinheiro:
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
Locação – Caução – Levantamento – Falta de autorização do locatário – Pedido de alvará para tal fim – Impossibilidade – O levantamento do depósito garantidor do débito pendente só pode ocorrer mediante mandado judicial, após o locador promover a execução, penhorando o depósito retido, e não mediante alvará judicial. Ap. 163.810 – 1ª Câm. – Rel. Juiz Franklin Neiva – J. 22.11.83, in JTA (RT) 88/383 Referências: Rogério Lauria Tucci e Villaça Azevedo – "Tratado de Locação Predial Urbana", vol. 1º, pag. 342; Oswaldo Optiz e Silvia Optiz – "Locação Predial Urbana", pág. 139; J. C. Pestana Aguiar – "Nova Lei do Inquilinato Comentada", pág. 83. Anotação Da Comissão No mesmo sentido: JTA (Saraiva) 71/247
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
Despejo – Contrato -Caução – Complementação quando defasada – Admissibilidade É legítima a exigência do locador no sentido de que o inquilino complemente o valor da caução, toda vez que a soma de três meses do aluguel renovado e corrigido suplante o montante da caução realizada pelo locatário no início da locação e suas eventuais complementações. Ap. c/ Rev. 237.114 – 7ª Câm. – Rel. Juiz João Salleti (aux.) – J. 30.5.89, in JTA (RT) 119/344 Referência: 7 Silvio Rodrigues – "Da Locação Predial", 2ª ed., Saraiva, 1980, pág. 117
Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro
Despejo por falta de pagamento obrigações. Apelação cível 6613/96 – Reg. 4675-3 Cod. 96.001.06613 Oitava Câmara – Unânime. Juiz: Cássia Medeiros – Julg: 09/10/96 Cumulação com cobrança. Caução. Compensação. Impossibilidade. Estipulado no contrato que o pagamento do aluguel será feito na sede da locadora, a inércia do locatário caracteriza a mora solvendi. Afigura-se ilegítima a suspensão do pagamento de aluguel ao fundamento de que o vice-presidente da sociedade locadora teria sido condenado na Justiça Federal pela pratica de crimes. A caução em dinheiro em mãos do locador constitui garantia locatícia e não pagamento antecipado de alugueis. Portanto, só mente quando finda a locação se pode cogitar de compensação nos termos do artigo 38, parágrafo 2. da Lei n. 8245/91, entretanto, a caução em dinheiro não pode exceder o equivalente a três meses de aluguel e deve ser depositada em caderneta de poupança, revertendo as vantagens dela decorrentes. Rescindida a locação por sentença e condenado o réu ao pagamento dos alugueis e encargos vencidos e vincendos, deve ser determinada a compensação do debito com o valor da caução, devidamente corrigido pelo rendimento das cadernetas de poupança no período.
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
Locação – caução – depósito em caderneta de poupança – inocorrência – correção monetária, juros e multa – restituição acrescida de tais vantagens – admissibilidade – exegese do art. 32, § 2º da lei 6.6.49/79. Deixando o locador de depositar em caderneta de poupança a importância que, a título de caução, recebeu de seu inquilino, terá de devolvê-la acrescida de correção monetária e juros que a mesma produziria se tal depósito houvesse sido realizado, alem de multa no valor de tais vantagens. Ap. Sum. 194.799 – 4ª Câm. – Rel. Juiz Accioli Freire – J. 23.9.86 Referência: Silvio Rodrigues – "Da Locação Predial", 2ª ed., Saraiva, 1980, pág. 117
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
Locação – Caução – Correção Monetária – Admissibilidade A caução ofertada em garantia das claúsulas contratuais e depositada em conta de poupança, reverte-se ao locatário, devidamente atualizada, finda a locação. Ap. s/ Rev. 471.812 – 11ª Câm. – Rel. Juiz CLÓVIS CASTELO – J. 16.12.96 ANOTAÇÃO DA COMISSÃO No mesmo sentido: JTA (RT) 85/318, 90/323, 101/250, 129/332 Ap. 183.509 – 7ª Câm. – Rel. Juiz ALMEIDA RIBEIRO – J. 29.10.85 Ap. c/ Rev. 424.920 – 3ª Câm. – Rel. Juiz JOÃO SALETTI – J. 7.2.95
Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro
Garantias Locaticias Apelação Cível 42541 – Reg. 703 Quinta Câmara – Unânime Juiz: Carpena Amorim – Julg: 05/03/86 Falta de deposito. Caução que não foi depositada pelo locador em caderneta de poupança. Obrigação de devolver o deposito mais juros e correção monetária. Desprovimento do recurso. Ementário: 41/86 Num. ementa : 26056
5 – Caução de títulos de crédito e de créditos stricto sensu.
A caução de títulos de crédito não é comum em sede de locação.
Não se pode olvidar que a caução de títulos de crédito representa espécie do gênero direitos reais de garantia, estipulados que estão no capítulo IX, do título III, do livro II do nosso vetusto Código Civil.
Aplica-se a esse tipo de garantia as regras dos artigos 789/795 do Código Civil e também as regras quanto à caução em dinheiro quanto a reversão dos títulos ao que ofertou a garantia desde que cumprida a obrigação principal.
O § 3º do artigo 38 da lei n° 8.245/91 determina que deve haver substituição em caso de liquidação ou concordata do emitente/sacador pelo óbvio motivo de que deixarão, nessa hipótese, de garantir a locação.
É mister lembrar lição de Pontes de Miranda, segundo o qual a caução de títulos de crédito é penhor, como os outros penhores. (Francisco C. Ponmtes de Miranda, ob. Cit, t. 20, p. 468, par. 2.590)
Assim sendo, só se constitui pela efetiva tradição dos títulos (Código Civil. arts. 1.267 c/c 1.431), até porque pelo princípio da cartularidade o crédito está no próprio título, incorporado ao documento.
Todavia, não são apenas os títulos de crédito que são passíveis de caução.
É que os direitos obrigacionais são considerados móveis (Código Civil, art 83, III).
Como se depreende, qualquer móvel pode ser objeto de penhor (espécie de garantia/caução) e, portanto, os créditos podem ser objeto de penhor não se confundindo com o penhor de títulos de crédito.
Há diferença na exata medida em que no crédito stricto sensu não há título ou coisa que o represente, não sendo passível de tradição, como sói acontecer com os títulos de crédito.
O Código Civil não disciplina o penhor de créditos obrigacionais (bem incorpóreo), somente trata do penhor de títulos de crédito já analisado.
Pela omissão, parte da doutrina chegou a entender que não caberia esta espécie de penhor.
Todavia, prevaleceu a posição que considera estar permitido implicitamente.
Sua constituição, a par disso, diverge daquela exigida para os títulos de crédito.
Não há tradição efetiva apenas a constituição por escrito apartado ou no próprio contrato de locação, respeitados os requisitos de existência, validade e eficácia do artigo 82 do Código Civil.
Importante também salientar que, a nosso ver, a caução de imóvel de promissário comprador por contrato de compromisso de compra e venda trata-se de penhor de crédito de natureza obrigacional.
É que o compromisso de compra e venda representa um direito pessoal do promissário receber a propriedade só se transmite pelo registro do instrumento hábil no Registro de Imóveis competente.
Destarte, enquanto compromisso, representa um crédito obrigacional (de receber a propriedade) que pode ser objeto de penhor de crédito conforme retro analisado, acrescido, aí sim, da averbação junto à matrícula do imóvel para maior publicidade, nos termos do artigo 167, II da Lei de Registros Públicos.
Formalmente, tanto o penhor de títulos de crédito quanto dos de créditos decorrentes de obrigações (créditos stricto sensu) tornam imprescindível o respectivo instrumento (contrato de locação ou instrumento apartado) registrados no registro de Títulos e Documentos, de acordo com os artigo 127, II e III da Lei n° 6.015/73.
Por fim, cumpre ressaltar que a exigência, por parte do locador, de aquisição de títulos para caução (Certificados de Depósitos Bancários, por exemplo), em valores superiores a três alugueres representa burla ao art. 38, § 2° da Lei n. 8.245/91, que limita a caução de dinheiro.
Essa é uma forma astuciosa de exigir caução maior que, no nosso entendimento, deve ser coibida pelos Tribunais.
Uma coisa é a oferta em caução de um título já existente em poder do locatário e outra, bem diferente, é a exigência, no momento da locação, de aquisição de um título de valor superior.
1. Introdução
Entre as modalidades de garantias locatícias estipuladas numerus clausus no artigo 37 da Lei 8.245/91 está a caução (art. 37, I).
O artigo 38 esclarece que a caução pode ser de bens móveis, imóveis, dinheiro, títulos e ações.
Inicialmente, importante ressaltar que a caução, sinônimo de garantia, é a cautela, precaução e, juridicamente, submissão de um bem ou uma pessoa a uma obrigação ou dívida pré-constituída. Portanto a caução ou garantia é gênero, do qual são espécies a hipoteca, o penhor, a anticrese, o aval, a fiança etc.
Aliás, o artigo 827 do Código de Processo Civil preleciona:
Art. 827. Quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser prestada mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança.
Certo é que a matéria prima do direito é a linguagem escrita e verbal. Assim, mister se faz a análise da linguagem para que se obtenha do significado (o texto de direito positivo), sua significação.
Portanto, a linguagem pode ser analisada sob os seguintes aspectos:
a ) semântico, que se trata do significado da palavras, utilizado pelos métodos de interpretação teleológico, histórico e axiológico.
b) sintático, que busca a relação das palavras na frase (sujeito e predicado por exemplo), que corresponde aos métodos de interpretação literal e lógico; e,
c) pragmático, que trata da maneira pela qual a linguagem é aplicada pelos seus utentes, aspecto levado em conta pelos métodos de interpretação histórico, axiológico e teleológico.
A caução possui a seguinte significação, necessária para a delimitação precisa do instituto:Qualquer meio de assegurar o cumprimento de ajuste ou obrigação; depósito em dinheiro ou títulos para responder pela execução de um contrato ou pelos possíveis desfalques da parte dos fiéis, tesoureiros e outros empregados: cautela, garantia, segurança. (Antenor Nascentes, Dicionário Ilustrado da Língua Portuguesa da Academia Brasileira de Letras"- vol II, rio de Janeiro, Bloch Editores S/A, 1971)
Ensina a doutrina que a caução pode ser processual, legal e convencional.
Entre as cauções legais, como aquelas dos artigos 588, 690, 940, 1,051, 1166 do Código de Processo Civil, estão aquelas dos artigos 59 § 1º e 64 da Lei 8.245/91.
A caução processual decorre do poder geral de cautela (CPC., art. 799), como contracautela nas liminares em ação cautelar (CPC. art. 804) e como substituição de liminar deferida em ação cautelar (CPC., art 805).
A caução convencional, como aquela referente a garantia das locação, pode ser exemplificada pelo penhor, hipoteca e fiança. O Direito Civil classifica a caução em real (penhor, hipoteca, anticrese e caução de títulos – direitos reais de garantia – Código Civil, artigo 1.419 e seguintes) e fidejussória (fiança – Código Civil, artigo 818 e seguintes).
Apesar disso, muita confusão se faz em razão de a própria Lei n. 8.245/91 estabelecer a caução como uma espécie de garantia, levando alguns autores a estabelecê-la como uma espécie autônoma, quando, na verdade, é sinônimo de garantia, como já dissemos.
A celeuma minimiza na exata medida em que a Lei n. 8.245/91, no seu artigo 38, estabelece que a caução poderá ser em bens móveis ou imóveis, referindo-se, destarte, à caução convencional real.
Em consonância com o acatado, a lei 8.245/91 estabelece a caução real (penhor, hipoteca, anticrese – direitos reais de garantia) e fidejussória (fiança).
É importante lembrar que o imóvel ou móvel caucionados não estão dentre as exceções da Lei 8.009/90, de modo que, sendo imóvel único da entidade familiar ou do casal, ou móvel que guarneça este imóvel nos termos do art. 1º e § 1º dessa Lei, serão impenhoráveis e não poderão ser caucionados (penhor ou hipoteca).
Não se trata, in casu, de obrigação decorrente de fiança, excluída pelo inciso VII do artigo 3 da Lei nº 8.009/90.
Nem é possível que o fiador estabeleça a caução, por se configurar dupla garantia vedada expressamente pelo parágrafo único do artigo 37 e artigo 43, II, ambos da Lei nº 8.245/91, como já dissemos.
2. Caução de bens imóveis
Inicialmente, há que se considerar que os direitos reais e obrigacionais possuem gênese diferenciada. Os direitos obrigacionais tem como fonte mediata a vontade das partes, o elemento volitivo com liberdade criadora, desde que, por óbvio, disponham dos requisitos do art. 104 do Código Civil (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei). Bem por isso não se limitam aos contratos nominados ou de expressa definição legal.
Quanto aos direitos reais, é importante mencionar que somente um elemento é capaz de dar-lhes vida jurídica.
Tal elemento é a lei, que reconhece com exclusividade a existência de direitos reais, pouco importando a vontade das partes.
O surgimento do direito real depende, portanto, do reconhecimento da lei e não das partes.
O artigo 1.225 elenca os direitos reais, muito embora qualquer Diploma Legal possa lhes dar gênese, como ocorre com o SFI (Sistema Financeiro Imobiliário) em razão da Lei n. 9.514/1997, que criou a propriedade resolúvel como outra espécie de garantia real.
Aí que surge o problema, vez que o artigo 38 da Lei n. 8.245/91, ao citar atecnicamente a caução de bens imóveis como espécie de garantia, não a tendo estabelecido, outrossim, como direito real, faz com que parte da doutrina entenda tratar-se de espécie sem a qualidade de direito real, não possuindo, assim, as características desse mesmo direito, a saber:
a) oponibilidade erga omnes que nada mais é que a possibilidade de oposição a todos do direito do qual sou titular, que recai sobre toda a coletividade em geral;
b) seqüela, definida como a prerrogativa concedida ao titular de direito real de seguir a coisa nas mãos de quem quer que a detenha, de aprendê-la para sobre a mesma exercer o seu direito real.
c) direito de preferência. Só os direitos reais de garantia são sujeitos à preferência.
Passemos à análise intrínseca da caução de bens imóveis:
Nesse sentido, Francisco Carlos Rocha de Barros, entende ser a caução uma espécie autônoma de garantia, até em face de atecnia da própria Lei de Registros Públicos que admite a averbação de caução de bens imóveis (art. 167, II, nº 8).
Todavia, a própria Lei Registraria, no artigo 172, atribui a essa averbação o efeito de se tornar eficaz em relação a terceiros!
Nessa linha, comenta o preclaro doutrinador:
Assim, ainda que não se reconheça direito real de garantia, da averbação da caução de imóvel deverá resultar alguma segurança para o locador. Eventual alienação do bem não significará que terá desaparecido a garantia. O adquirente, que não poderá alegar ignorância da caução, deverá responder – até o limite do valor do imóvel caucionado – pelas obrigações do locatário garantidas pela caução.
A perplexidade continua:
Alguma realidade há de decorrer da averbação (Walter Ceneviva, Lei dos Registros Públicos comentada, Saraiva, 1979, art. 167), ainda que o locador, no caso, não possa excutir o imóvel dado em caução (Francisco Carlos Rocha de Barros. Comentários à lei do inquilinato. São Paulo: Saraiva, p. 182).
Com a devida vênia, ousamos discordar.
Ou se trata de direito real e a averbação atribuirá direito de seqüela e oponibilidade erga omnes, ou de nada adiantará a caução do imóvel que, afinal, não será garantia alguma ou, na melhor das hipóteses, garantia pessoal limitada a um único bem!
Portanto, a melhor interpretação leva a crer que a caução(garantia) de bens imóveis a que se refere o artigo 38 da Lei nº 8.245/91, nada mais é que uma hipoteca, com todas as suas características.
A hipoteca consiste na garantia real pela qual se satisfaz uma obrigação pela excussão de um imóvel previamente determinado na constituição da obrigação.
Nesse sentido, ensina com muita propriedade Elvino Silva Filho:
E se se tratar de imóvel – existirá caução de imóvel?
Não há dúvida que sim.
Entretanto, sendo a caução, de acordo com o conceito que inicialmente fixamos, garantia para o cumprimento de uma obrigação, o oferecimento de imóvel para efetivar essa garantia somente poderá se realizar através do direito real de hipoteca.
Atente-se aqui a caução não tem por objeto os direitos reais sobre coisa alheia ("jura in re aliena"), mas o próprio imóvel, em sua totalidade, e, em sua plenitude de direitos. O direito a ser dado em garantia é o próprio "jus in re", o direito de propriedade.
A Caução nada mais sendo que direito real de garantia, o imóvel dado em caução fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação (art. 755 do Código Civil)
Assim, oferecido pelo devedor um imóvel para ser dado em caução, para garantir o cumprimento de uma obrigação, essa garantia somente poderá se constituir através da constituição de um direito real de garantia e que no caso específico é a hipoteca. (Elvino Silva Filho. A Caução no Registro de Imóveis, contribuição aos estudos da 1ª Comissão do VI Encontro dos oficiais de Registro de Imóveis do Brasil, 1979. P.18/1).
Não assiste razão, outrossim, conforme ainda ensina o eminente Elvino Silva Filho, aos que insistem em proceder exclusivamente a averbação da caução de imóveis, vez que o ato pode ser de registro.
É que, segundo preleciona, a caução (garantia), é genérica, abrangendo os direitos reais de garantia, desde a fiança até o depósito para garantia de execuções, o que se dá em virtude da divisão da caução em legal, convencional e judicial.
Em consonância com o acatado, a caução de bens imóveis, do próprio domínio, só se constitui pela hipoteca.
Ora, a hipoteca, por sua vez, só se constitui através de registro, pelo qual se torna um direito real de garantia, de tal sorte que não se concebe averbação de hipoteca, figura teratológica apenas concebida por atecnia legal.!
O artigo 676 do Código Civil é claro:
Os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem depois do registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247)…
Comentando o dispositivo, ensina João Luiz Alves:
Salvo tratando-se de servidões legais e de impostos, não conhecemos outros casos em que direitos reais se possam adquirir independentemente de registro, quando constituídos ou adquiridos por atos entre vivos (João Luiz. Código Civil Anotado, 3° vol – 3ª ed. Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1958. P. 162).
A averbação é ato apenas que visa ao complemento do registro, não podendo, jamais, constituir um direito por simples averbação.
Conclui Elvino Silva Filho:
A caução de imóvel é direito de garantia conferido pelo devedor ao credor para o cumprimento de uma obrigação. Em nossa legislação, o direito de garantia que recai sobre um imóvel para tal fim é o direito real de hipoteca. E a hipoteca somente tem eficácia constitutiva através da inscrição(registro) no Registro de Imóveis, jamais por averbação (Ob cit. p.27).
Em se tratando, portanto, de caução de imóveis nos contratos de locação, mister se faz uma escritura pública, que não é necessária na hipoteca judicial (caução de imóveis), como aquela do artigo 804 do CPC, substituída por termos nos autos do processo líquido em razão dos bens do caucionário, bem como com os requisitos que se exigem para esse direito real de garantia.
Outrossim, não se deve confundir a caução do domínio do imóvel com a caução de imóvel objeto de promessa de compra e venda, vez que, em verdade, esta se trata da garantia através de um crédito de natureza pessoal do promissário comprador.
Não se cauciona a propriedade e sim o direito de recebê-la que, portanto, é objeto de averbação e não registro, exatamente por se tratar de caução representada por penhor de crédito stricto sensu.
Na prática pode haver alguma dificuldade na exata medida em que a hipoteca, direito real, é direito de garantia; de modo que há crédito que ela garante.(Pontes de Miranda. Tratado de direito privado t. 20, p. 57).
Na locação não há crédito a ser garantido na constituição da caução. O artigo 176, III, n. 5 da Lei de Registros Públicos exige a especificação do valor do débito, exigência que é repetida pelo artigo 1.424 do Código Civil.
Não se resolve esse obstáculo com a argumentação de tratar-se de condição suspensiva, vez que esse fato não traz à colação o valor do débito.
Todavia, consideramos que o inciso I, do artigo 1.424, do Código Civil, admite a indeterminação, desde que, no futuro, a dívida seja passível de determinação, sendo estimada no ato da constituição através do critério que nos fornece o artigo 58, III da Lei 8.245/91, ou seja, doze meses de aluguel.
De fato, no momento da execução, haverá uma dívida certa e determinada que, portanto, respeitará o requisito do aludido artigo, podendo, no ato da escritura de hipoteca, ser estimada, como expressamente requerido pelo inciso I do artigo 1.424: o total da dívida, sua estimação ou valor máximo.
Tampouco o requisito do prazo fixado para pagamento será óbice, vez que o prazo é aquele estipulado no contrato, pouco importando que haja renovação legal, até porque o artigo 39 da Lei n 8.245/91 expressamente estipula que salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel.
Certo é que pode haver alguma resistência para lavratura da escritura de hipoteca e, ultrapassada essa barreira, também para o registro dessa mesma escritura.
Segundo prevê Rocha de Barros, tais embaraços deverão ser solucionado pela doutrina e pela jurisprudência (ob. cit. P.183).
Por outro enfoque, legem habemus e, por enquanto, mesmo que com profunda atecnia, a averbação de contratos de locação em que se estipula a caução de bens imóveis é efetuada.
A par disso, como dissemos, para nós se trata apenas de uma garantia pessoal circunscrita a apenas um imóvel e, o que é pior, suscetível de proteção das disposições concernentes ao bem de família (Lei 8.009/90), sem sentido portanto, já que melhor seria, nesses casos, a própria fiança concedida pelo proprietário desse imóvel.
O mistifório se torna ainda maior na exata medida em que o artigo 40, VII da Lei n. 8.245/91 concede ao locador a faculdade de exigir substituição da caução nos casos de alienação do bem imóvel.
Em face do retro citado artigo da Lei de Locações, a doutrina se encontra perplexa e, bem demonstrando isso, ensina Rocha Barros: O que se deve entender é que, constatada a ineficácia da caução, desaparece a garantia da locação (ob. cit. p. 206).
3. Caução de bens móveis
Com relação à caução de bens móveis, da mesma forma, mutatis mutandis, tratar-se-á de penhor, devendo haver a tradição efetiva do bem caucionado para o próprio locador (Código Civil., artigo 1.431 e seguintes).
Nada impede, por outro lado, o constituto posessório, de forma expressa no contrato, por intermédio do qual o locatário permanecerá na posse do bem em nome do locador.
Aplica-se, no caso, todas as disposições do Código Civil concernentes ao penhor, cuja interpretação é brilhantemente feita pelos Civilistas Pátrios, aos quais remetemos o leitor.
Mister se faz lembrar que não há como o credor pignoratício ou hipotecário apropriar-se do objeto em caso de inadimplemento, não se admitindo pacto nesse sentido (Código Civil., artigo 1.428), fazendo-se necessária a intervenção judicial, seja através do despejo cumulado com cobrança de alugueres ou pela própria execução do contrato.
Sob o ponto de vista formal, mister se faz o registro do respectivo instrumento (contrato de locação ou instrumento apartado) perante o Oficial de Registro de Títulos e Documentos, de acordo com os artigo 127, II da Lei n° 6.015/73 e 38, § 1° da Lei n° 8.245/91, isso para que seja oponível a terceiros, vez que entre as partes a garantia vale desde a tradição, após o contrato.
4. Caução em dinheiro
A caução em dinheiro, da mesma forma, é permitida pelo § 2º do artigo 38 da Lei do Inquilinato que, todavia, limita a três meses de aluguel.
Pode ser ofertada pelo locatário ou por terceiro, que não se confunde com o fiador.
Mister se faz ressaltar que o dinheiro dado em caução pertence ao caucionante e deverá ser restituído ao fim da locação acrescido de juros e correção monetária atribuídos pela poupança.
Caso o locador, inadvertidamente não efetue o depósito, ficará responsável pela devolução com os mesmos consectários da conta de poupança remunerada, sem prejuízo de eventual delito de apropriação indébita.
O depósito deverá ser efetuado em conta em nome do locador e do locatário.
Outrossim, a compensação não é automática. No caso de mora ou inadimplemento o locador não poderá, simplesmente, se apoderar das quantias depositadas, isso, justamente, por se tratar de garantia.
Assim, o dinheiro deve ser penhorado em ação própria.
Destarte, o locatário sofrerá, não obstante a caução, as conseqüências de sua mora, qual seja: ação executiva, de cobrança ou despejo por falta de pagamento.
Por outro lado, pode surgir uma questão: e se as partes resolverem alterar os alugueres bilateralmente?
Entendemos que, se a locação sofrer aumento ou diminuição por vontade das partes – não simples correção, já que o depósito também é corrigido – o locador ou o locatário podem exigir o ajuste do valor inicialmente depositado para que corresponda a três meses do novo aluguel.
Em verdade, na prática, a limitação a três meses de aluguel inviabiliza a caução, porquanto acaba não sendo suficiente para cobertura de eventual débito em ação de despejo por falta de pagamento, considerados eventuais estragos no imóvel e, principalmente, a demora das ações até o definitivo despejo.
Vejamos algumas decisões sobre a caução em dinheiro:
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
Locação – Caução – Levantamento – Falta de autorização do locatário – Pedido de alvará para tal fim – Impossibilidade – O levantamento do depósito garantidor do débito pendente só pode ocorrer mediante mandado judicial, após o locador promover a execução, penhorando o depósito retido, e não mediante alvará judicial. Ap. 163.810 – 1ª Câm. – Rel. Juiz Franklin Neiva – J. 22.11.83, in JTA (RT) 88/383 Referências: Rogério Lauria Tucci e Villaça Azevedo – "Tratado de Locação Predial Urbana", vol. 1º, pag. 342; Oswaldo Optiz e Silvia Optiz – "Locação Predial Urbana", pág. 139; J. C. Pestana Aguiar – "Nova Lei do Inquilinato Comentada", pág. 83. Anotação Da Comissão No mesmo sentido: JTA (Saraiva) 71/247
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
Despejo – Contrato -Caução – Complementação quando defasada – Admissibilidade É legítima a exigência do locador no sentido de que o inquilino complemente o valor da caução, toda vez que a soma de três meses do aluguel renovado e corrigido suplante o montante da caução realizada pelo locatário no início da locação e suas eventuais complementações. Ap. c/ Rev. 237.114 – 7ª Câm. – Rel. Juiz João Salleti (aux.) – J. 30.5.89, in JTA (RT) 119/344 Referência: 7 Silvio Rodrigues – "Da Locação Predial", 2ª ed., Saraiva, 1980, pág. 117
Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro
Despejo por falta de pagamento obrigações. Apelação cível 6613/96 – Reg. 4675-3 Cod. 96.001.06613 Oitava Câmara – Unânime. Juiz: Cássia Medeiros – Julg: 09/10/96 Cumulação com cobrança. Caução. Compensação. Impossibilidade. Estipulado no contrato que o pagamento do aluguel será feito na sede da locadora, a inércia do locatário caracteriza a mora solvendi. Afigura-se ilegítima a suspensão do pagamento de aluguel ao fundamento de que o vice-presidente da sociedade locadora teria sido condenado na Justiça Federal pela pratica de crimes. A caução em dinheiro em mãos do locador constitui garantia locatícia e não pagamento antecipado de alugueis. Portanto, só mente quando finda a locação se pode cogitar de compensação nos termos do artigo 38, parágrafo 2. da Lei n. 8245/91, entretanto, a caução em dinheiro não pode exceder o equivalente a três meses de aluguel e deve ser depositada em caderneta de poupança, revertendo as vantagens dela decorrentes. Rescindida a locação por sentença e condenado o réu ao pagamento dos alugueis e encargos vencidos e vincendos, deve ser determinada a compensação do debito com o valor da caução, devidamente corrigido pelo rendimento das cadernetas de poupança no período.
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
Locação – caução – depósito em caderneta de poupança – inocorrência – correção monetária, juros e multa – restituição acrescida de tais vantagens – admissibilidade – exegese do art. 32, § 2º da lei 6.6.49/79. Deixando o locador de depositar em caderneta de poupança a importância que, a título de caução, recebeu de seu inquilino, terá de devolvê-la acrescida de correção monetária e juros que a mesma produziria se tal depósito houvesse sido realizado, alem de multa no valor de tais vantagens. Ap. Sum. 194.799 – 4ª Câm. – Rel. Juiz Accioli Freire – J. 23.9.86 Referência: Silvio Rodrigues – "Da Locação Predial", 2ª ed., Saraiva, 1980, pág. 117
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo
Locação – Caução – Correção Monetária – Admissibilidade A caução ofertada em garantia das claúsulas contratuais e depositada em conta de poupança, reverte-se ao locatário, devidamente atualizada, finda a locação. Ap. s/ Rev. 471.812 – 11ª Câm. – Rel. Juiz CLÓVIS CASTELO – J. 16.12.96 ANOTAÇÃO DA COMISSÃO No mesmo sentido: JTA (RT) 85/318, 90/323, 101/250, 129/332 Ap. 183.509 – 7ª Câm. – Rel. Juiz ALMEIDA RIBEIRO – J. 29.10.85 Ap. c/ Rev. 424.920 – 3ª Câm. – Rel. Juiz JOÃO SALETTI – J. 7.2.95
Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro
Garantias Locaticias Apelação Cível 42541 – Reg. 703 Quinta Câmara – Unânime Juiz: Carpena Amorim – Julg: 05/03/86 Falta de deposito. Caução que não foi depositada pelo locador em caderneta de poupança. Obrigação de devolver o deposito mais juros e correção monetária. Desprovimento do recurso. Ementário: 41/86 Num. ementa : 26056
5 – Caução de títulos de crédito e de créditos stricto sensu.
A caução de títulos de crédito não é comum em sede de locação.
Não se pode olvidar que a caução de títulos de crédito representa espécie do gênero direitos reais de garantia, estipulados que estão no capítulo IX, do título III, do livro II do nosso vetusto Código Civil.
Aplica-se a esse tipo de garantia as regras dos artigos 789/795 do Código Civil e também as regras quanto à caução em dinheiro quanto a reversão dos títulos ao que ofertou a garantia desde que cumprida a obrigação principal.
O § 3º do artigo 38 da lei n° 8.245/91 determina que deve haver substituição em caso de liquidação ou concordata do emitente/sacador pelo óbvio motivo de que deixarão, nessa hipótese, de garantir a locação.
É mister lembrar lição de Pontes de Miranda, segundo o qual a caução de títulos de crédito é penhor, como os outros penhores. (Francisco C. Ponmtes de Miranda, ob. Cit, t. 20, p. 468, par. 2.590)
Assim sendo, só se constitui pela efetiva tradição dos títulos (Código Civil. arts. 1.267 c/c 1.431), até porque pelo princípio da cartularidade o crédito está no próprio título, incorporado ao documento.
Todavia, não são apenas os títulos de crédito que são passíveis de caução.
É que os direitos obrigacionais são considerados móveis (Código Civil, art 83, III).
Como se depreende, qualquer móvel pode ser objeto de penhor (espécie de garantia/caução) e, portanto, os créditos podem ser objeto de penhor não se confundindo com o penhor de títulos de crédito.
Há diferença na exata medida em que no crédito stricto sensu não há título ou coisa que o represente, não sendo passível de tradição, como sói acontecer com os títulos de crédito.
O Código Civil não disciplina o penhor de créditos obrigacionais (bem incorpóreo), somente trata do penhor de títulos de crédito já analisado.
Pela omissão, parte da doutrina chegou a entender que não caberia esta espécie de penhor.
Todavia, prevaleceu a posição que considera estar permitido implicitamente.
Sua constituição, a par disso, diverge daquela exigida para os títulos de crédito.
Não há tradição efetiva apenas a constituição por escrito apartado ou no próprio contrato de locação, respeitados os requisitos de existência, validade e eficácia do artigo 82 do Código Civil.
Importante também salientar que, a nosso ver, a caução de imóvel de promissário comprador por contrato de compromisso de compra e venda trata-se de penhor de crédito de natureza obrigacional.
É que o compromisso de compra e venda representa um direito pessoal do promissário receber a propriedade só se transmite pelo registro do instrumento hábil no Registro de Imóveis competente.
Destarte, enquanto compromisso, representa um crédito obrigacional (de receber a propriedade) que pode ser objeto de penhor de crédito conforme retro analisado, acrescido, aí sim, da averbação junto à matrícula do imóvel para maior publicidade, nos termos do artigo 167, II da Lei de Registros Públicos.
Formalmente, tanto o penhor de títulos de crédito quanto dos de créditos decorrentes de obrigações (créditos stricto sensu) tornam imprescindível o respectivo instrumento (contrato de locação ou instrumento apartado) registrados no registro de Títulos e Documentos, de acordo com os artigo 127, II e III da Lei n° 6.015/73.
Por fim, cumpre ressaltar que a exigência, por parte do locador, de aquisição de títulos para caução (Certificados de Depósitos Bancários, por exemplo), em valores superiores a três alugueres representa burla ao art. 38, § 2° da Lei n. 8.245/91, que limita a caução de dinheiro.
Essa é uma forma astuciosa de exigir caução maior que, no nosso entendimento, deve ser coibida pelos Tribunais.
Uma coisa é a oferta em caução de um título já existente em poder do locatário e outra, bem diferente, é a exigência, no momento da locação, de aquisição de um título de valor superior.
Postado por Sancho Neto
Scavone Advogados.
Fonte: www.scavone.adv.br/index.php?...locacao-de-imoveis
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