Doutrina e Jurisprudëncia (Regime da Comunhão Parcial de Bëns)

Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.

NORMAS CORRELATAS

Sem correspondência no CC/16. Arts. 499, 1536, VII, 1640, 1642 a 1652 e 1659 a 1666, 1725 e 1829, I do CC.

II. DOUTRINA

Comunhão parcial de bens: O artigo 1658 resume o regime em questão:

Os bens adquiridos na constância do casamento, em regra, se comunicam não se discutindo a existência de esforço comum para tanto. Aliás, essa discussão é irrelevante, pois a comunhão dos bens ocorrerá ainda que um dos cônjuges prove que o outro em nada contribuiu, ressalvadas as exceções legais (art. 1.659) ou aquelas previstas no pacto antenupcial (arts. 1653 a 1657).

A premissa do regime é que a partir do casamento, há uma comunhão de vidas e os bens que forem a partir de então adquiridos, o foram pela colaboração de ambos os cônjuges, ainda que apenas um deles tenha gasto para a aquisição. Isso porque, a noção de colaboração não é apenas pecuniária, mas também espiritual, de auxílio imaterial, afetivo e pessoal.

1. Professor Doutor do departamento de direito civil da Universidade de São Paulo – Largo de São Francisco. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo. Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado- FAAP e do Curso de Especialização da Escola Paulista de Direito. Membro do Instituto dos Advogados de São Paulo, do IDCLB – Instituto de Direito Comparado Luso-brasileiro, do BRASILCON – Instituto Brasileiro de Política e Defesa do Consumidor e do Conselho Editorial do jornal Carta Forense. Membro do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família e Diretor de Relações Institucionais do IBDFAM/SP. Professor de Cursos Preparatórios para Concurso Público e Exame de Ordem e de Especialização em várias Faculdades do Brasil. Advogado em São Paulo. Autor de obras jurídicas.

Assim, teremos três massas patrimoniais distintas: os bens comuns, os bens particulares do marido e os bens particulares da esposa.

Nomenclatura: Quanto à nomenclatura do regime, já era assim chamado pelo CC/16, mas, alguns dos Anteprojetos previam chamá-lo de separação relativa (Anteprojetos 1963 e 1964). Assim dispunha o art. 171 do Anteprojeto de 1963: “Art. 171 - Separação relativa - O regime de separação relativa importa na separação dos bens que cada cônjuge possui ao casar e na comunhão dos que lhes sobrevierem na constância do matrimônio”.

O art. 162 do Anteprojeto de 1964 tinha semelhante redação: “Art. 162 – Separação relativa - O regime de separação relativa importa a dos bens de cada nubente e a comunhão dos que lhes sobrevierem na constância do matrimônio”.

Importante frisar que o Anteprojeto de 1972 mantinha o nome dado pelo CC/16 e, portanto, adotava a denominação comunhão parcial (arts. 1.870 e segs). Da mesma forma o Anteprojeto de 1973 (arts. 1.854 e segs).

Não há qualquer problema com a denominação do regime que mereça mudanças. Se a comunhão parcial é uma separação relativa, fato é que pela leitura do dispositivo em comento percebe-se que a regra é a comunhão e a exceção a separação, não havendo razão para que no nome do regime frise-se a exceção.

3. Regime legal: É o regime legal, ou seja, aquele que vigora no silêncio das partes, quando essas não realizarem o pacto antenupcial, ou em caso de invalidade ou ineficácia desse (art. 1.640 do CC). A nulidade absoluta se dá, por exemplo, se não for observada a forma pública (elaboração pelo Tabelionato de Notas) que é essencial nos termos do art. 1.653 do CC. Será anulável se contiver um vício do consentimento, por exemplo, ou se for celebrado por relativamente incapaz sem a assistência de seus pais ou representantes (art. 171 do CC).

Passou a ser o regime legal quando da entrada em vigor da Lei do Divórcio (Lei 6.515/77 que regulamentava a Emenda Constitucional nº 9 de junho de 1997) e que determinava a alteração do art. 258 do CC/16. Originalmente, o dispositivo adotava a comunhão universal como regime legal, mas o artigo 50 da lei deu ao revogado CC a seguinte redação: “Art. 258 - Não havendo convenção, ou sendo nela, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial”.

A redação original do CC/16 seguia a orientação das Ordenações do Reino de 1603 que em seu Livro IV, título 46 assim dispunha: “Todos os casamentos feitos em nossos Reinos e senhorios se entendem serem feitos por Carta de ametade 2; salvo quando outra cousa for acordada e contratada porque então se guardará o que entre eles for contratado”.

Interessante opinião sobre essa mudança vinha de Silvio Rodrigues. Para o autor, o argumento segundo o qual a adoção do regime da comunhão universal de bens decorre de razões de ordem moral, pois o casamento é comunhão de vidas, não é nada conveniente. Isso porque o casamento não é meio de aquisição de propriedade.
Ademais, na comunhão parcial, ocorrendo a comunhão dos aquestos, também se cria um elemento material de união entre os cônjuges, um liame de solidariedade (1994:160).

Note-se que antes mesmo da edição da Lei do Divórcio o Projeto de Código Civil de 1975 contemplava a adoção do regime como legal (art. 1.695)

III. ESTATUTO DAS FAMÍLIAS

“Não há, no Estatuto das Famílias, dispositivo legal correlato ao art. 1658 do Código Civil.” Comentários: O Estatuto das Famílias não reproduz a regra do artigo em questão, pois optou metodologicamente apenas por dispor em seus artigos 45 e 46 quais bens se comunicam e quais se excluem da comunhão parcial. Entendemos que a não reprodução do artigo que comentamos revela-se equivocada, pois é o art. 1658 que delineia o espírito do regime da comunhão parcial. Ademais, no caso de dúvida, na 2 A Carta de a metade é a origem da comunhão universal de bens que decorria de acordo de vontades, daí o termo carta.
3 Apenas como curiosidade histórica, o projeto em questão, fiel à tradição da comunhão universal, previa que os nubentes poderiam optar por tal regime, por simples termo, sem necessidade de escritura pública.

ausência de previsão expressa de exclusão, a regra é a comunhão atualmente. O Estatuto, entretanto, deixa de mencionar o destino dos bens. Exemplo disso se dará com relação às acessões naturais e humanas que não estão expressamente mencionadas dentre os bens que se comunicam (vide comentários ao art. 1.660).

IV. JURISPRUDÊNCIA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE SEPARAÇÃO. PARTILHA. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. QUOTAS DE SOCIEDADE LIMITADA.
INGRESSO NA SOCIEDADE ANTERIOR AO CASAMENTO. ACRÉSCIMO DE PATRIMÔNIO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO. Ainda que o separando haja ingressado na sociedade antes do casamento, a integralização de valor significativo de quotas na constância do matrimônio lhe gerou indiscutível acréscimo de patrimônio que merece ser partilhado. ALEGAÇÃO DE SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. Não há falar em sucumbência mínima da apelante quando um dos principais pleitos refletidos na reconvenção não foi acolhido.
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. (Apelação Cível Nº 70023885387, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 25/09/2008) DATA DE JULGAMENTO:

25/09/2008 PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 01/10/2008 UNIÃO ESTÁVEL - Discussão sobre os efeitos patrimoniais - Partilha de imóvel - Imóvel adquirido sob a vigência da Lei n. 8.971/94, que manteve a orientação da Súmula nr 380 do STF no sentido de que a comunicação dos bens entre os companheiros exigia prova do esforço comum para sua aquisição, ainda que indireto - Peculiaridades do caso concreto que evidenciam que a companheira adquiriu o bem imóvel com sub-rogação de seus bens particulares - Companheiro que não produz provas de que teria recursos financeiros para investir na aquisição do bem imóvel - Ausência de provas da contribuição na aquisição dos bens móveis que guarneciam a residência do casal - Improcedência do pedido de partilha dos bens comuns - Pedido de reintegração de posse infundado - Manutenção da sentença - Recurso não provido (TJ/SP, 4ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível 5344524600, Rel. Francisco Loureiro, j. 4/12/08).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Antecipação de tutela - Ação de separação judicial litigiosa. Decisão que determinou o bloqueio de 50% das aplicações bancárias existentes em nome das partes - Inconformismo - Não acolhimento - Casamento celebrado sob o regime de comunhão parcial de bens – Viabilidade da aplicação de medidas provisórias visando assegurar o patrimônio comum - Presentes os requisitos autorizadores da antecipação de tutela - Decisão
mantida. Negado provimento ao recurso" (TJ/SP, 9ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 5997794300, Rel. Viviani Nicolau, j. 4/11/2008)

Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
I - NORMAS CORRELATAS

Arts. 269, 270 e 271, CC/1916.
Arts. 1.536, VII, 1.640, 1.642 a 1.652 e 1.658 a 1.666, 1.725 e 1.829, I do CC.

II – DOUTRINA

1. Os bens e as dívidas excluídos da comunhão: Como o artigo anterior traz a regra, o artigo em comento traz as exceções, ou seja, os bens e obrigações que não se comunicam no regime da comunhão parcial.  Metodologicamente, é adequada a localização do dispositivo, pois ela segue a regra esculpida no artigo anterior.
Comparando-se o art. 1.659 aos artigos 269 e 270 do CC/16 percebemos duas mudanças. A primeira é que o revogado Código Civil excluía da comunhão parcial “os rendimentos dos bens de filhos anteriores ao matrimônio a que tenha direito qualquer dos cônjuges em conseqüência do pátrio poder”  (CC/16, art. 269, III). Uma das conclusões que se pode chegar é a seguinte: se os bens pertencem aos filhos, o rendimento (fruto civil) na qualidade de acessório segue o principal e a eles pertence (Assunção, 2008: 1807).

Em nossa opinião essa explicação carece de fundamento. Isso porque, assim como o revogado Código Civil, o atual mantém o usufruto dos pais sobre os bens dos filhos menores (CC, art. 1689, I e CC/16, art. 389). Assim, efetivamente, quanto aos frutos produzidos, os pais serão deles proprietários por força do usufruto. No antigo Código Civil, tais bens estariam excluídos da comunhão, nas palavras de Silvio Rodrigues, porque a causa da percepção dos rendimentos produzidos pelos bens do filho do leito anterior, ou seja, o parentesco entre o titular e o sujeito do pátrio poder, é anterior ao segundo casamento. Por isso, tais rendimentos não se comunicam (1994:185). Nesse sentido, Silmara Chinellato afirma que a supressão do inciso III do art. 260 do CC/16 é bem-vinda, pois os rendimentos de bens de filhos anteriores ao matrimônio não fazem parte da comunhão de bens entre cônjuges (2004:323).

Verificando-se a história do Código Civil, percebe-se que o Anteprojeto de 1963, já não mencionava dentre as exclusões do regime, os rendimentos dos bens dos filhos (art. 172), apesar de manter o direito dos pais aos frutos naturais ou civis dos bens dos filhos (art. 259). O Projeto 634 de 1975 que foi publicado no Diário do Congresso Nacional de 13 de junho de 1975 previa o usufruto dos pais sobre os bens dos filhos menores em seu art. 1.744, e já excluía os rendimentos do regime da comunhão parcial. Em setembro de 1975, o deputado Henrique Alves sugeriu emenda (nº 914) ao projeto incluindo tal dispositivo, nos moldes do CC/16. Tal emenda foi rejeitada.

Como o revogado CC não previa regra pela qual no regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento (art. 1.658), poder-se-ia compreender que tais rendimentos, decorrentes do usufruto, estariam excluídos da comunhão parcial. Entretanto, com a regra do art. 1.658, e a não reprodução do inciso III do art. 269 do CC/16, poder-se-ia concluir que os rendimentos passaram a se comunicar.
Para que se chegue a uma das conclusões expostas, deve-se analisar o instituto em si. O usufruto dos pais sobre os bens dos filhos tem algumas razões de ser, conforme elucida com grande profundidade Carvalho Santos: para Clovis Beviláqua o usufruto é uma compensação pelos encargos paternos que se originam do exercício do poder familiar com a pessoa e os bens dos filhos. A administração dos bens dos filhos em si é um encargo que exige cuidados e esforços e, portanto, exige uma compensação. Carvalho Santos repudia esse argumento, pois entra em conflito com a própria concepção do poder familiar que é moral. Para ele, o poder familiar é mais um conjunto deveres que de poderes, mas, no tocante ao usufruto, o Código Civil se afasta dessa ideia, e tal instituto não mais se justifica na família moderna. A razão de ser do instituto é a necessidade de a lei aceitar os fatos tais como se passam na vida real (1937:105/108).

Para Carvalho Santos, vivendo pais e filhos em família, enfim, na mesma casa, sob a mesma chefia, comendo na mesma mesa e tendo o mesmo e idêntico tratamento, numa comunhão de interesses e de destinos dos mais acentuados, não poderia ser possível discriminar as despesas de uns e de outros, para levar à conta dos filhos as suas, deduzindo-as de suas rendas (v.6, 1937:108).  Nessa seara de argumentos temos duas diferentes conclusões:

a) Tendo razão Beviláqua, se o usufruto se justifica pelo dever dos pais de sustentarem os filhos e se ambos os pais são usufrutuários dos bens dos filhos (pois detém poder familiar), os rendimentos entrariam na comunhão desde que os pais não fossem casados com terceiros. Caso o pai ou a mãe, exercendo o poder familiar e sendo beneficiários do usufruto, fossem casados com terceiros os rendimentos não se comunicariam, pois esses terceiros não têm o dever de sustento do filho de seu cônjuge. b) por outro lado, se tiver razão Carvalho Santos, e a razão do usufruto decorrer da impossibilidade de discriminação das despesas e receitas do filho, entraria na comunhão parcial o usufruto desde que o filho residisse com seu pai ou sua mãe e o cônjuge desse.

Nessa situação, a madrasta ou padrasto também contribuiriam com o sustento do lar, pois, sendo impossível a separação entre rendas e despesas, forma-se uma massa comum e, portanto, também deveriam se beneficiar das rendas decorrentes do usufruto. Para Flávio Monteiro de Barros, como o usufruto é personalíssimo, sendo intransmissível, o usufruto está excluído da comunhão (2004:68).
Superada a questão comparativa ente o revogado e o atual CC, passamos à explicação de cada inciso do art. 1.659. 2. Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar. É esse inciso do art. 1.659 (inciso I) que traça um marco entre os regimes da comunhão universal e da parcial de bens. Enquanto no primeiro regime tais bens se comunicam, no último tais bens ficam excluídos. Se é a partir do casamento que se inicia a comunhão de vidas, não faria sentido a comunicação dos bens e obrigações anteriores.
O vocábulo possuir não pode ser interpretado em sentido técnico, ou seja, bens cuja posse seja anterior ao casamento. A posse é a exteriorização do domínio, e segundo definição do próprio CC, considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade (CC, art. 1.196).
Explica Paulo Lôbo que o termo possuir tem o significado abrangente de posse e propriedade. Se o cônjuge só tem a posse do bem antes de se casar, mas, já casado adquire a propriedade por usucapião, o bem permanece sendo particular. Da mesma forma, se o cônjuge é proprietário, mas não detém a posse direta (ex: imóvel locado para terceiros), o bem é particular (2003:286).

Da mesma forma, está no cerne do regime a idéia de que os bens adquiridos durante a união se comunicam, desde que tenham sido adquiridos a título oneroso. Isso porque, nessa hipótese, temos a colaboração presumida do outro cônjuge, ainda que essa não seja financeira, mas apenas imaterial ou afetiva.
Em conclusão, os bens doados ou herdados não se comunicam, pois não houve, em sua aquisição, essa colaboração do outro cônjuge. A lei não distingue se a sucessão se deu mortis causa ou inter vivos. Entretanto, dúvida não há que se trata de sucessão mortis causa, pois histórica e costumeiramente o vocábulo é usado para tal espécie de sucessão. Também, não importa se a sucessão se deu a título singular (legado) ou universal (herança), pois em ambas as situações não haverá comunicação do bem recebido 4. Curiosamente, apesar de inexistir meação, na hipótese de falecimento do cônjuge que herdou os bens, o outro cônjuge é considerado herdeiro em concorrência com os descendentes, por força do art. 1.829, I do CC.
Quanto à sub-rogação de bens, explicaremos ao comentar o inciso II do art. 1.659.
Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares. O CC/16, em seu art. 269, I, não mencionava os bens sub-rogados como excluídos da comunhão, pois o fazia no inciso II daquele dispositivo. Já o atual CC incluiu no inciso I do art. 1.659 regra que repete no inciso II, qual seja, que os bens sub-rogados não se comunicam. E por que o fez?
O atual Código Civil incluiu a expressão “e os sub-rogados em seu lugar” ao inciso I do art. 1.659, para esclarecer que a sub-rogação se dá também quando um bem particular (recebido por doação ou herança) for alienado e outro onerosamente adquirido. O inciso II repete a regra em questão, já que o inciso I detalha os bens particulares.
Nesse sentido, não vemos qualquer razão para a sua manutenção, pois perdeu a utilidade em razão da redação do inciso anterior. Pode-se ponderar o seguinte: se o cônjuge ao se casar possui certa quantia de dinheiro em uma aplicação e, logo que se casa adquire um bem com essa importância, estamos diante de bem comum ou particular? Trata-se de bem particular, por força do inciso anteriormente comentado. Deve-se atentar, apenas, para a questão de eventual rendimento dessa aplicação que trataremos quando do estudo dos frutos (CC, art. 1.660). O instituto da sub-rogação comporta duas espécies: a real e a pessoal. A sub-rogação
pessoal se dá quando há substituição de uma pessoa por outra. Assim, se o fiador paga a dívida do afiançado, esse assume o lugar do credor (CC, art. 346, III).
No artigo em questão, estamos diante do instituto da sub-rogação real, qual seja, aquela em que um bem é substituído por outro. Se o bem onerosamente adquirido o for com produto da alienação de bens particulares, mantém a qualidade de particular, ou seja, permanece excluído da comunhão. Entretanto, deve-se mencionar uma interessante questão de prova da sub-rogação. Em se tratando de bens imóveis, da escritura pública de compra do bem deve constar a existência da sub-rogação, pois se isso não ocorrer haverá uma presunção de que o bem é comum e não particular (retoma-se a regra do sistema). Não havendo a menção, caberá ao cônjuge prejudicado provar a sub-rogação para conseguir a exclusão do bem da comunhão.
Ainda, se o bem adquirido for mais valioso que o antigo, ou seja, foi adquirido parcialmente com valor do bem particular, o excesso se comunicará. Assim, se um apartamento do marido que vale R$ 100.000,00 e é bem particular for vendido e outro na valor de R$ 300.000,00 é adquirido durante o casamento, a sub-rogação é parcial, pois quanto ao excesso (R$ 200.000,00) haverá a comunicação. 4. As obrigações anteriores ao casamento. Se os bens de propriedade dos cônjuges, anteriores ao casamento, não se comunicam, também não se comunicam as obrigações. Não havendo os bônus, não haverá os ônus, pois, como vimos, esse regime tem por marco inicial o casamento.
Portanto, se o marido avalizou certo empréstimo anteriormente ao casamento, nenhum bem da esposa poderá ser excutido para a satisfação dessa dívida.
Em se tratando de dívida de apenas um dos cônjuges, sua meação será penhorada e, nos termos do art. 655-B do CPC, tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem. Em resumo, o bem comum é vendido e a meação preservada na forma de dinheiro.
Entretanto, da leitura do dispositivo poder-se-ia, concluir, contrario sensu, que as obrigações posteriores se comunicam. A questão não é simples e a leitura deve ser feita à luz do art. 1.663, 1664 e 1666 que comentaremos oportunamente.
5. As obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal. Ato ilícito deve ser compreendido como aquele contrário ao direito e que, por causar um dano, gera o dever de indenizar.
A exclusão do dever de indenizar tem várias justificativas. A primeira é a seguinte: em regra, no direito brasileiro, a responsabilidade civil decorre de atos próprios e não de atos de terceiros. Assim sendo, quando a lei impõe responsabilidade por ato de terceiro ela o faz de maneira expressa (vide art. 932 do CC). Se o marido causou um dano por sua própria conduta, responsabilizar a esposa significaria entender que há uma relação de dependência entre cônjuges (tal como se verifica entre pais e filhos menores, curatelados e curadores), típica das incapacidades (art. 932, I e II do CC), o que não se justifica numa família pós-moderna. Pior, remete a tempos idos em que a mulher casada era relativamente incapaz e deveria ser assistida pelo marido.
Nesse sentido, esclarece Pontes de Miranda que a obrigação é tratada como meramente pessoal, no sentido léxico, embora em técnica jurídica se chame real, por se gerar de fato ou omissão, - ex re nasce ela (1955:312).
Ainda, a pena é pessoal e não pode atingir quem não participou do ilícito. Assim como no Brasil os herdeiros do indigno herdam por representação partilhando a herança por estirpe (CC, art. 1.816), ou seja, não sendo prejudicados pelo ato de seu pai, não pode um cônjuge ser apenado pelo ilícito praticado por terceiro.
Note-se que, na realidade, quando a lei menciona a exceção “salvo reversão em proveito do casal”, para nessa situação, a dívida entrar na comunhão, na realidade apenas imputa sobre os bens do cônjuge que não praticou o ilícito a responsabilidade pela indenização.
A partir da noção dualista do vínculo jurídico, o patrimônio do cônjuge que não causou o dano responderá pela indenização, em razão do benefício de ambos os cônjuges.
A exceção se baseia na ideia de vedação ao enriquecimento sem causa. Se um dos cônjuges causou o dano, só seu patrimônio responderá pela indenização. Se, entretanto, houve enriquecimento ou proveito daquele que não causou o dano, será sua a responsabilidade na reparação do dano. Acreditamos, entretanto, que haverá uma limitação dessa responsabilidade, qual seja, o limite do proveito.
Também, caberá ao credor o ônus de provar que ocorreu a reversão, pois a regra é a da não comunicação. Nas palavras de Pontes de Miranda, dar ao cônjuge a produção de provas de não ter participado das vantagens resultantes do ato ilícito seria importar-lhe o dever de dar prova negativa (1955:313).
6. Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão. A razão de ser dessa exclusão nos parece evidente. Ainda que comunhão haja, certos bens devem ser excluídos em razão de seu uso personalíssimo. Isso quer dizer que há a manutenção do respeito à individualidade dos cônjuges.
Não seria lógico que as roupas dos cônjuges devessem ser partilhadas ao fim do casamento, independentemente do valor que tenham. Em idêntico sentido, os equipamentos de uso profissional. Sendo o marido dentista, seu equipo lhe pertencerá.
Sendo a esposa advogada, seus livros jurídicos lhe pertencerão. Poderia parecer injusta a regra se imaginarmos que, enquanto o marido guardava dinheiro para adquirir os bens de uso profissional, a esposa sustentava a casa e, no momento da separação, tal bem será particular. Note-se que trata de opção do legislador em salvaguardar os bens que garantem o sustento daquele cônjuge após eventual separação.
Ainda que se diga que a regra gera enriquecimento sem causa deve-se observar que, em uma ponderação de direitos, são esses equipamentos que garantem o sustento ao cônjuge e o direito à vida. Mesmo havendo enriquecimento de um dos cônjuges a causa é a própria lei que considera mais relevante seu direito à vida.
Portanto, discordamos daqueles que afirmam que o dispositivo é desprovido de sustentação dentro do sistema jurídico (DIAS, 2007:206).
7. Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. O tema gera infindáveis controvérsias. Isso porque o alcance da locução “proventos do trabalho pessoal” é elástico e dependerá da interpretação do aplicador da lei.
Em termos técnicos, explica Paulo Lôbo que proventos, como gênero, têm as seguintes espécies: a) as remunerações do trabalho assalariado público ou privado; b) as remunerações decorrentes do trabalho prestado na condição de empresário; c) as remunerações da aposentadoria, como trabalhador inativo; d) os honorários do profissional liberal; e) o pro-labore do serviço prestado. Sua origem etimológica autoriza a abrangência, pois vem do latim proventus, com sentido de ganho, proveito, resultado obtido ou lucro do negócio (2003:288).
Algumas perguntas necessitam de resposta. Se um dos cônjuges recebe seu salário mensalmente em uma conta bancária e tal dinheiro é imediatamente aplicado (sem ser resgatado ou sacado), toda a aplicação é considerada bem particular e não se comunica?
Se um dos cônjuges, recebe seu salário em certa conta bancária e o acumula por anos a fio. Posteriormente, saca toda a aplicação e adquire um imóvel. Esse imóvel seria bem particular, pois se sub-roga aos “proventos do trabalho pessoal”?
A questão merece uma análise histórica. Isso porque, na redação original do CC/16, o art. 271, VI, dispunha que entravam na comunhão parcial, os frutos civis do trabalho, ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos. Em razão dessa disposição, o debate em questão não era necessário. Se o dinheiro estivesse aplicado ou fosse sacado para a aquisição do imóvel, haveria comunicação entre os cônjuges.
Entretanto, o Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121, de 27.8.1962), alterou o art. 263 do CC/16 e expressamente determinou que estavam excluídos da comunhão universal os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos (inciso XIII).
Note-se que se criou uma clara contradição ente os regimes bens, pois os frutos não se comunicariam na comunhão universal (regime de comunicação mais ampla) e sim na parcial (de comunicação mais restrita). Ademais, o art. 269, IV determinava que são excluídos da comunhão parcial os bens que forem excluídos da comunhão universal.
Silvio Rodrigues tecia severas críticas ao dispositivo. Para o autor, sendo frontal a contradição e tendo que escolher ante a alternativa, o intérprete deve preferir a solução que mais se coadune com a índole do regime e melhor atenda ao interesse social. Tendo em vista que o regime da comunhão parcial visa dentro do possível assegurar aos cônjuges a comunhão de todos os aquestos (cuja causa de aquisição seja posterior ao casamento), defendia Silvio Rodrigues que o produto do trabalho dos cônjuges se comunicava (1994:184).
O Anteprojeto de 1963, seguindo o Estatuto da Mulher Casada, em seu art. 172, excluía da comunhão parcial (chamada de separação relativa), os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. Também os excluía da comunhão universal (art. 178).
Em idêntico sentido, o Anteprojeto de Código Civil de 1964, em seu art. 163 excluía da comunhão parcial (chamada de separação relativa), os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge. Também os excluía da comunhão universal (art. 169).
Durante a tramitação do Projeto 634/75, projeto de lei do atual CC, o dispositivo não foi alterado, nem mesmo havendo sugestão de emendas5. Em conclusão, para superar a controvérsia dos dispositivos do CC/16, o atual Código Civil igualou os regimes da comunhão parcial e da universal nesse tocante: “proventos do trabalho pessoal” não se comunicam!
Cabe, então, buscarmos a harmonia do sistema para resolvermos o alcance da expressão “proventos do trabalho pessoal” e verificarmos quais bens não se comunicam e quais se comunicam. Para tanto, precisamos resgatar a premissa do regime da comunhão parcial de bens. Tal premissa vem da leitura do art. 1.658:
“Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.”
A premissa do regime, como há muito, já destacara Silvio Rodrigues é a comunhão dos aquestos. Note-se que a regra não encontra artigo correspondente na codificação de 1916. Isso deixa claro que os bens adquiridos a título oneroso depois do casamento se comunicam, ainda que adquiridos em nome de apenas um dos cônjuges. A regra é a comunhão e não a separação dos aquestos.
A partir dessa premissa, a doutrina afirma com razão, que o direito de recebimento dos salários não se comunica com o casamento em razão do caráter personalíssimo. Mas, recebida a remuneração, o valor assim obtido entra no patrimônio do casal (Francisco Cahali ao atualizar Silvio Rodrigues, 2004:183).
Da mesma maneira, os bens adquiridos com seu produto se comunicam, ou seja, se as rendas se transformam em patrimônio, prevalece a comunhão e aquele bem não será considerado bem particular. Como explica Clóvis do Couto e Silva ao tratar do Código 5 Em razão da mudança de outros dispositivos, o artigo que era o de número 1.713 passou a ser 1.659.
Civil francês, aplicando-se a regra inclusio unius, exclusio alterius ter-se-ia que os salários e vencimentos seriam particulares, mas o que fosse com eles adquirido constituiria, reversamente, um bem comum (1979:28).
Flávio Monteiro de Barros é enfático ao afirmar que se comunicam os bens adquiridos com os proventos do trabalho, como, por exemplo, o automóvel comprado pelo cônjuge (2004:68).
Aliás, nesse ponto, poder-se-ia objetar se tais bens não seriam particulares em razão da sub-rogação. A resposta é negativa, pois ao tratar da sub-rogação o Código Civil o faz de maneira expressa. Dessa forma, o art. 1.659, I expressamente afirma que se excluem da comunhão parcial os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os sub-rogados em seu lugar.
Como bem explica Francisco Cahali, entendimento diverso contraria a essência do regime da comunhão parcial e levaria ao absurdo de só se comunicarem os aquestos adquiridos com produtos de bens comuns ou de fato eventual (2004:183).
Ainda que o salário permaneça em uma conta bancária, fará parte da comunhão. Nesse momento, o salário perde seu caráter de fruto do trabalho e passa a ser considerado patrimônio comum. Assim não concordamos com a observação de Sílvio de Salvo Venosa que é difícil precisar o momento exato em que os valores deixam de ser proventos do trabalho e passam a ser bens comuns (2008:326). Basta que o salário seja pago ao cônjuge que ele perde o status de provento.
A questão tem por fundamento o dever de contribuir com o sustento da família. Imaginemos que determinado casal avence que o marido arcará integralmente com as despesas da casa e a esposa poupará seu salário para aquisição de futuros bens. Entretanto, antes da aquisição há uma briga e o casal se separa litigiosamente. Nada mais correto que haja a partilha dessa aplicação financeira. Da mesma forma, se nada tivesse o casal combinado. O marido arca com todos os gastos de manutenção da família e dos filhos e a esposa aplica seus ganhos. Ao final do casamento, se a aplicação for considerada “provento do trabalho” haveria um injustificado enriquecimento sem causa da esposa, o que fere o princípio constitucional da solidariedade familiar, bem como as disposições do próprio Código Civil que o vedam expressamente (arts. 884 a 886).
Ademais, se prevalecesse interpretação sem sentido contrário, haveria verdadeiro estímulo ao cônjuge mal intencionado para que poupasse seus proventos com o intuito de criar um bem particular, enquanto o outro, que adquiriu bens comuns com seus salários (aquele desprendido, não egoísta), seria punido pela divisão de tais bens em caso de separação. Flagrante injustiça, pois ambos devem contribuir com o sustento da família! Nesse sentido Maria Helena Diniz (2007:165) e Maria Berenice Dias (2007:220).
As palavras de Carlos Roberto Gonçalves resumem a questão: deve-se entender que não se comunica somente o direito aos aludidos proventos. Recebida a remuneração, o dinheiro ingressa no patrimônio comum. Da mesma forma os bens adquiridos com seu produto. Em caso de separação judicial, o direito de cada qual receber seu salário não é partilhado (2007:426).
Em conclusão, o direito aos proventos não se comunica ao fim do casamento. Entretanto, quando os proveitos são percebidos por um dos cônjuges, esse passa a ser considerado bem comum, ainda que não tenha sido utilizado na aquisição de qualquer bem móvel ou imóvel.
Também, considera-se bem e não provento aquele que deveria ter sido percebido pelo cônjuge, mas não o foi. Exemplo disso se dá quando o empregador não paga o cônjuge empregado que, mediante reclamação trabalhista, recebe tais proventos. Da mesma forma quando a empresa aufere lucros e deixa de distribuí-los, fazendo-o em momento posterior.
Trata-se de algo analógico à noção de furtos percipiendos, ou seja, aqueles que deveriam ter sido colhidos, mas não o foram. Exemplificamos, também, com a hipótese em que determinado advogado, casado pelo regime da comunhão parcial de bens, ganha certa demanda contra o Estado e tem seus honorários de sucumbência a serem pagos pro meio de precatório. Chegada a data de pagamento, esse não se verifica por atraso imputável ao Estado. O cônjuge casado pela comunhão parcial terá direito à meação, ainda que no momento do pagamento já esteja separado de direito, pois no momento em que o pagamento deveria ter sido realizado, o casamento ainda existia e o provento, se tivesse sido pago, perderia sua qualidade.
Por fim, deve-se frisar que nos termos do art. 39 da Lei 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais), os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial em contrário. Em suma, não há comunhão quanto aos direitos, mas apenas quanto aos rendimentos que esses produzem. Nesse sentido, por se tratar de lei especial anterior, acreditamos que essa continua produzindo efeitos não tendo sido revogada pelo CC/02. Essa é a opinião de Maria Helena Diniz (2007:168). Em sentido contrário, Silmara Chinellato afirma que depois da vigência do CC/02 a exclusão ocorre não só com relação aos próprios direitos patrimoniais, bem como quanto aos rendimentos oriundos em razão da redação do art. 1.659, VI (2008:85).
8. As pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Explica Maria Helena Diniz que pensão é o quantum pago, periodicamente, por força de lei, sentença judicial, ato inter vivos ou causa mortis, a uma pessoa, com finalidade de prover sua subsistência; o meio soldo é a metade do soldo paga pelo Estado a militar reformado (Dec.-lei 9698/46, art. 108);o montepio é a pensão que o estado paga aos herdeiros do funcionário falecido, em atividade ou não (2007:165). A afirmação feita para os proventos vale novamente. O direito de percepção do montepio, meio-soldo ou pensão não se comunica, mas no momento em que se transforma em patrimônio, passa a integrar a comunhão. As pensões aplicadas em poupança, os montepios usados para aquisição de bens, ou os montepios que simplesmente se acumulam na conta corrente terão natureza de patrimônio e serão partilhados. Pontes de Miranda pergunta se seria permitido estipular-se por pacto antenupcial a comunicação das pensões meio-soldos e montepios, tenças e outras rendas semelhantes.  Responde o autor que não, pois a incomunicabilidade decorre da natureza inalienável e impenhorável das percepções que entram na classe dos bens legalmente incomunicáveis (gesetzliches Vorbehaltsgut), objeto do ius cogens (1955:301).
Realmente, trata-se de bens absolutamente impenhoráveis inclusive por expressa disposição de lei, pois o art. 649 do CPC assim dispõe: “Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
(...) IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal”. A penhora de tais valores só é possível para pagamento de prestação alimentícia (art. 649, § 2º), pois é o direito à vida do alimentando que seria afetado caso mantida a impenhorabilidade.

III - ESTATUTO DAS FAMÍLIAS

Art. 46. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges ou em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento, salvo se reverterem em proveito
comum; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V – os bens cuja aquisição tiver por título causa anterior ao casamento; VI - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão.
§1º Os instrumentos de profissão incluem-se na comunhão quando houver participação do outro na sua aquisição.
§2º Presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não provado que o foram em data anterior.
Comentários: Note-se que o Estatuto cuida de extirpar do Código Civil o dispositivo referente aos proventos do trabalho de cada cônjuge, encerando o amplo debate doutrinário sobre o tema. Com a exclusão proposta, tais proventos passam a se comunicar por força do art. 45, I do Estatuto. Aliás, em termo de direito estrangeiro, o Código Civil português expressamente determina essa comunicação (Clóvis do Couto e Silva, 1979:26).

Diante da grande dúvida que a expressão “provento do trabalho pessoal” gera, o Projeto 276/07, antigo 6.960/02, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza, também pretende retirar do Código Civil o inciso VI do art. 1569, como forma de admitir a comunhão dos proventos.
O Estatuto das Famílias cria dispositivo para permitir a comunhão dos instrumentos da profissão desde que tenha havido “participação” do outro cônjuge na aquisição, seguindo entendimento de Maria Berenice Dias. Caberia indagar qual a extensão do termo participação? Seria a participação financeira na aquisição? Bastaria que um dos cônjuges cuidasse do lar para que se considerasse participando da aquisição? Participação é sinônimo de sociedade de fato, ou seja, esforço comum? O
termo é confuso e certamente gerará amplo debate, retirando a operabilidade do dispositivo, razão pela qual merece nossa censura.
A inclusão do parágrafo segundo ao dispositivo é mera transcrição, com pequena alteração de redação, do atual art. 1.662 do Código Civil que será comentado oportunamente.
Quanto ao projetado inciso V do art. 45 (os bens cuja aquisição tiver por título causa anterior ao casamento), a questão é polêmica, mas como se trata de simples cópia do art. 1.661 do CC/02, discutiremos o tema quando da análise do dispositivo em questão.
IV - JURISPRUDÊNCIA
“Verba decorrente de reclamação trabalhista. Integração na comunhão. Regime da comunhão parcial. Disciplina do Código Civil anterior. 1. Já decidiu a Segunda Seção que "integra a comunhão a indenização trabalhista correspondente a direitos adquiridos durante o tempo de casamento sob o
regime da comunhão universal" (EREsp nº 421.801/RS, Relator para acórdão o Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 17/12/04). Não há motivo para excepcionar o regime da comunhão parcial considerando o disposto no art. 271 do Código Civil anterior. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 810.708/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 02/04/2007 p. 268)”
No Recurso Especial em questão, o Ministro Menezes Direito resumiu a questão: ‘A orientação agasalhada pela Terceira Turma é no sentido de que "os créditos oriundos das reclamações trabalhistas sejam arrolados no inventário, para posterior partilha entre os herdeiros de EDSON TELES", tendo eu ficado vencido (REsp n° 603.926⁄BA, Relator o Ministro Castro Filho, DJ de 6⁄12⁄04).
Em outro precedente, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, ficou assentado que ao "cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial de bens é devida à meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento",
sendo excluídas "quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal" (REsp n° 646.529⁄SP, DJ de 22⁄8⁄05)”’.
O TJ/SP se afastou da orientação do Superior Tribunal de Justiça e entendeu não serem comunicáveis as verbas indenizatórias, rescisórias de contrato de trabalho e FGTS. (Ap. Cível nº 409.104.4/1-00, Rel. Des. Ribeiro da Silva, 8ª Câmara de Direito Privado, j. 27.03.2008).
Pela incomunicabilidade das verbas trabalhistas temos:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E PONTOS CONTRADITÓRIOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO CONHECEU DO PEDIDO DE COMUNICABILIDADE DE CRÉDITOS TRABALHISTAS.
REDISCUSSÃO DA QUESTÃO. PREQUESTIONAMENTO.
INADMISSIBILIDADE. Inconformidade do embargante com a decisão do Colegiado que entendeu pela incomunicabilidade de créditos trabalhistas em favor da embargada, pela ausência de pacto antenupcial ou acordo, prevendo esta possibilidade. Casamento sob o regime da comunhão parcial de bens, ano de 1985. Égide do CC/1916. Impossibilidade de rediscussão da matéria, pois embargos declaratórios não são sucedâneo recursal para esse tipo de discussão.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. (SEGREDO DE JUSTIÇA)
(Embargos de Declaração Nº 70027563352, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 03/12/2008)
DATA DE JULGAMENTO: 03/12/2008 PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 12/12/2008
Sobrte o tema do FGTS, temos duas decisões do TJ/RS que entenderam de maneira diversa:
“SEPARAÇÃO JUDICIAL. PARTILHA DE VALORES DO FGTS.
DESCABIMENTO. 1. Não são partilháveis na separação judicial os valores referentes ao FGTS, pois constituem apenas frutos civis do trabalho. 2. O art. 263, inc. XIII, do CCB/1916, estabelece que - são excluídos da comunhão os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos , isto é, na linguagem do CCB vigente, os proventos de trabalho pessoal de cada cônjuge (art. 1.659, VI). RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Embargos Infringentes Nº 70014310080, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Rui Portanova, Redator para Acordão: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 11/08/2006)”
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL
CONTENCIOSA. Os valores referentes à indenização trabalhista, bem como os relativos ao FGTS, enquadram-se na definição de frutos civis. Como tal, são incomunicáveis, pertencendo, exclusivamente, ao seu respectivo titular. Assim, não integram a partilha de bens dos separandos, independentemente do regime de bens adotado pelos cônjuges. Aplicação do art. 263, XIII, do Código Civil/1916, vigente quando da celebração do matrimônio, sob o regime da comunhão universal de bens. Adequada a busca de informações quanto à existência de ações de instituição bancária. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
(Agravo de Instrumento Nº 70010689396, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 12/05/2005)”
Quanto à sub-rogação temos:
“AÇÃO DE PARTILHA. CASAMENTO CELEBRADO SOB O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. APELANTE QUE PRETENDE EXCLUIR DA PARTILHA A CASA EDIFICADA NA CONSTÃNCIA DO MATRIMÔNIO, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE FOI ADQUIRIDA EM SUB-ROGAÇÃO DE BENS PARTICULARES E DE DOAÇÕES FEITAS POR SEU PAI. SUBROGAÇÃO NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. A SUB-ROGAÇÃO, POR SE
TRATAR DE EXCEÇÃO À REGRA DA COMUNICABILIDADE, DEVE SER INCONTESTE NOS AUTOS, NÃO ADMITINDO INDÍCIOS OU PRESUNÇÕES. HAVENDO DÚVIDA SOBRE SE A CASA FOI OU NÃO CONSTRUÍDA COM O PRODUTO DA VENDA DAS COTAS SOCIAIS DA REQUERIDA, PREVALECE A REGRA GERAL DA COMUNICABILIDADE,
DEVENDO ALUDIDO BEM INGRESSAR NA PARTILHA. VALORES ORIUNDOS DE DOAÇÕES FEITAS PELO PAI DA RECORRENTE.
INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE AS LIBERALIDADES FORAM FEITAS EM BENEFÍCIO EXCLUSIVO DA CÔNJUGE. CONVERSÃO DAS DOAÇÕES EM DÍVIDAS DO CASAL. DESCABIMENTO. Recurso desprovido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70023749906, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp
Ruschel, Julgado em 19/11/2008)DATA DE JULGAMENTO: 19/11/2008
PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 27/11/2008”
“SEPARAÇÃO JUDICIAL. PARTILHA DE BENS. IMÓVEL. SUB-ROGAÇÃO.
PROVA 1. O imóvel adquirido na constância do casamento regido pelo regime da comunhão parcial de bens deve ser partilhado igualitariamente, pois não ficou comprovada a sub-rogação. 2. A sub-rogação constitui exceção à regra da comunicabilidade e, sendo assim, não deve apenas ser alegada para excluir o bem da partilha, mas cabalmente comprovada pela parte que a alegou. Recurso
desprovido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70025507211, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 05/11/2008) DATA DE JULGAMENTO: 05/11/2008 PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia
10/11/2008”
.........................................................................................................................................
UNIÃO ESTÁVEL - RELAÇÃO FAMILIAR - PARTILHA DE BEM -
AQUISIÇÃO NA UNIÃO ESTÁVEL - REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE
BENS - FRUTOS CIVIS DO TRABALHO - INCOMUNICABILIDADE - ART.
269, IV, C/C ART. 263, XIII - REDAÇÃO DADA PELA LEI 4.121/62.
Comprovada a união estável entre as partes, antes do casamento, inclusive com
o advento de filhos anteriores ao matrimônio, tem a companheira, na
separação, o direito à partilha dos bens adquiridos anteriormente, durante a
união, presumindo-se o esforço comum na aquisição. Exegese dos arts. 1.723 do
CC e art. 5º da Lei 9278/96.Por força do art. 269, IV, c/c art. 263, XIII, ambos
do CCB/1916, com a modificação introduzida pela Lei 4.121/62, foi revogado o
inciso VI do art. 271 do mesmo diploma legal, visto que os frutos civis do
trabalho, desde o advento daquela lei, não mais se comunicam no regime de
comunhão parcial de bens. O Art. 263 do Código Civil de 1916, após a Lei
4.121/62, excluí da comunhão (universal), no seu inciso XIII, 'os frutos civis do
trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos'. (Item XIII com redação
determinada pela Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962). O mesmo ocorreu em
relação à comunhão parcial de bens, em razão da modificação do Art. 269 do
mesmo código, ali passando desde então a constar que no regime de comunhão
limitada ou parcial excluem-se também da comunhão, conforme inciso IV, ""os
demais bens que se consideram também excluídos da comunhão universal.""
(Item IV com redação determinada pela Lei nº 4.121, de 27.08.1962). TJ/MG,
Processo nº 1.0105.03.094075-0/002(1), Rel. VANESSA VERDOLIM
HUDSON ANDRADE, data do julgamento 09/09/2008.
REGIME PARCIAL DE BENS - FRUTOS CIVIS DO TRABALHO -
INCOMUNICABILIDADE - ART. 269, IV, C/C ART. 263, XIII - REDAÇÃO
DADA PELA LEI 4.121/62. Por força do art. 269, IV, c/c art. 263, XIII, ambos
do CCB/1916, com a modificação introduzida pela Lei 4.121/62, foi revogado o
inciso VI do art. 271 do mesmo diploma legal, visto que os frutos civis do
trabalho, desde o advento daquela lei, não mais se comunicam no regime de
comunhão parcial de bens. O Art. 263 do Código Civil de 1916, após a Lei
4.121/62, excluí da comunhão (universal), no seu inciso XIII, ""os frutos civis do
trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos"". (Item XIII com redação
determinada pela Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962). O mesmo ocorreu em
relação à comunhão parcial de bens, em razão da modificação do Art. 269 do
mesmo código, ali passando desde então a constar que no regime de comunhão
limitada ou parcial excluem-se também da comunhão, conforme inciso IV, "" os
demais bens que se consideram também excluídos da comunhão universal.""
(Item IV com redação determinada pela Lei nº 4.121, de 27.08.1962. TJ/MG,
Processo nº 1.0183.02.037527-9/001(1), Relator VANESSA VERDOLIM
HUDSON ANDRADE, data de julgamento: 30/11/2004.
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só
em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou
despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os
cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na
constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
I - NORMAS CORRELATAS
Arts. 269, 270 e 271, CC/1916.
Arts. 499, 1.536, VII, 1640, 1.642 a 1.652 e 1.658 a 1.666, 1.725 e 1.829, I do
CC.
II - DOUTRINA
1. Desdobramentos da regra. Como já analisamos, a regra é que no
regime da comunhão parcial comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal na
constância do casamento (art. 1.658), com exceção daqueles mencionados no art. 1.659
que acabamos de comentar. O art. 1.660 acaba por ter uma função didática de reforçar
certos bens que se comunicam. Sua função não coincide com aquela do revogado art.
271 do CC/16, pois naquele diploma não havia regra geral de comunhão, como temos
no art. 1.658 atualmente.
Se no CC/16 a menção de bens que se comunicam era fundamental, atualmente passa a
ser esclarecedora conferindo operabilidade ao sistema e afastando eventuais dúvidas dos
intérpretes.
2. Os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso,
ainda que só em nome de um dos cônjuges. Esse dispositivo reflete a “alma” do
regime da comunhão parcial, qual seja, a comunhão dos bens adquiridos a título
oneroso, ainda que em nome de um dos cônjuges.
Evidentemente, que alei presume de maneira irrefragável nessa situação a colaboração
de ambos os cônjuges na aquisição, não importando se o marido adquiriu em seu nome
a esposa, com seus proventos, pagou parte do bem. Não importa, ainda, se o outro
cônjuge passou seus dias fazendo compras e em “nada ajudou” em termos financeiros.
Tais questões não podem ser debatidas para fins de eventual diminuição, aumento ou
total exclusão da meação, pois essa é a essência do regime. Se quisessem repartir os
bens em forma desigual, por meio de comprovação de esforço comum, caberia aos
cônjuges elaborar um pacto antenupcial nesse sentido.
Desse inciso se conclui que o fato de o marido ter declarado junto ao Banco financiador
que a aquisição se dará com 70% de sua renda e apenas 30% da esposa, nada significa
em termos de direito civil, pois o imóvel pertencerá em partes iguais a ambos. Da
mesma forma, se a esposa declarar que financiará 100% do bem com seus rendimentos.
Pela comunhão parcial, ambos serão comunheiros em partes iguais.
Cabe ressaltar que as formas mais comuns de aquisição onerosa são a compra e a dação
em pagamento. Bom frisar que se houver permuta, a aquisição também se dá a título
oneroso, pois há sacrifício patrimonial recíproco. Quanto à permuta, devemos conciliar
o disposto no artigo em questão com as regras do art. 1.659. Se o marido permuta bem
particular, o novo bem também será particular e excluído da comunhão pela subrogação.
Se, entretanto, o marido der parte em dinheiro, além do bem particular
permutado, a sub-rogação será parcial e a comunhão ocorrerá quanto ao valor da torna.
3. Os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de
trabalho ou despesa anterior. Ao explicar a noção de fato eventual, esclarecedora é a
lição de Aubry e Rau compiladas por Carvalho Santos: comunicam-se todos os ganhos e
lucros que um dos cônjuges tiver à custa de seu talento, capacidade ou aptidão, qualquer
que seja, ela, bem como recompensas concedidas a um dos consortes, em remuneração a
serviços prestados, os ganhos obtidos em jogos de azar, prêmios de loteria, incluindo,
outrossim, eventual tesouro por ele descoberto (v. 5, 1937:94/95).
Como não importa a existência ou não de esforço do cônjuge para fins de comunhão,
comunicam-se os bens ganhos por sorteios, sejam eles presenciais ou virtuais, em
bingos ou congêneres (tômbola, etc.), os em quermesse (tiro ao alvo, número da sorte),
bem como em sorteios de loteria (sena, mega-sena, loto, quina, lotomania). Também,
serão comunicáveis os bens decorrentes de jogos ou apostas (os famosos bolões tão
comuns em época de Copa do Mundo), quer a aposta envolva ou não destreza física ou
intelectual do participante (o prêmio pago ao vencedor da maratona ou o carro que é
dado a quem escrever a melhor frase no dias das mães).
Frise-se que ainda que o bilhete tenha sido adquirido antes do casamento (despesa
anterior), ou mesmo a frase vencedora do concurso tenha sido escrita antes do
matrimônio (trabalho anterior), ocorre a comunicação por força da expressa disposição
legal.
Além dessas formas de aquisição por fato eventual, temos que a recompensa paga em
virtude de promessa (art. 854 a 860 do CC), bem como algo que recebe como doação
remuneratória farão parte da comunhão. Assim, se o cachorro perdido for restituído ao
dono, a recompensa paga pertencerá ao casal, mesmo que o outro cônjuge não tenha
despendido qualquer esforço. Do mesmo modo, se o marido médico atende a um
paciente gratuitamente e esse, como forma de retribuição, lhe dá uma caixa de vinhos de
presente, os vinhos integram a meação. A doação remuneratória tem natureza onerosa.
Curioso notar que João Luiz Alves entende que é hipótese de fato eventual as acessões
naturais tais como aluvião, avulsão e álveo abandonado (1935:305). A questão,
entretanto, não é pacífica e será aprofundada quando comentarmos o inciso IV do art.
1.660.
4. Os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de
ambos os cônjuges. O dispositivo contém incorreção técnica. Isso porque, os bens
herdados ou testados a ambos os cônjuges não entram na comunhão, pois, na realidade,
entre haverá condomínio entre os cônjuges.
Pertencem a ambos os cônjuges, não em virtude do direito de família, mas em razão do direito das obrigações ou das sucessões (Pontes de Miranda, 1955:336). Nesse sentido, podem ter sido doados ou testados em partes desiguais: 70% para a esposa e 30% para o marido. Só pertencerão aos cônjuges em partes iguais se o contrato de doação ou o testamento não contiverem disposição em sentido contrário. Da mesma forma, vemos aí situação de condomínio e não de comunhão.
Carvalho Santos explica que a exceção, na realidade, trata de situação em que o doado ou testador, no ato de liberalidade impõe uma restrição que lhe é lícito fazer, qual seja, que os bens doados ou legados devem se comunicar, fazendo a liberalidade em favor de ambos os cônjuges (v. 5, 1937:95)
5. As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge. Para a
compreensão desse dispositivo, devemos conceituar benfeitorias e, posteriormente,
explicarmos a questão das acessões, já que tanto uma quanto outra são espécies de bens acessórios.
Benfeitorias são despesas e obras com a conservação, melhoramento ou aformoseamento de uma coisa. São necessárias se indispensáveis à conservação da coisa na sua norma função econômica; úteis se aumentam ou favorecem o uso da coisa e voluptuárias se tornam a coisa mais agradável ou a embelezam (GOMES, 1996:235).
Note-se que as benfeitorias são obras ou despesas realizadas em bens já existentes.
Assim, se a casa construída no terreno que pertencia apenas ao marido é ampliada e se constrói mais um quarto, quanto a tal benfeitoria útil a esposa terá meação. Da mesma forma, em se construindo uma piscina na casa que pertence a esposa, o marido terá direito à meação. Evidentemente que se rompe pela regra segundo a qual o acessório segue o principal, pois o principal não entra na comunhão, mas o acessório entra.
Nessas hipóteses, em caso de partilha, não é recomendável que seja criado um
condomínio em partes desiguais, mas sim que o cônjuge proprietário do bem principal
indenize o cônjuge meeiro quanto à benfeitoria. Isso porque todo o sistema do Código
Civil estimula a extinção e não a criação de condomínio.
Curioso mencionar que o Código Civil de 1916 e o atual apenas mencionam a
comunicação das benfeitorias, mas não das acessões. Acessão é tudo aquilo que se
incorpora natural ou artificialmente a uma coisa (GOMES, 1996:234). As construções
humanas em terrenos são claros exemplos de acessão, pois não se trata de ampliar o que já existe (benfeitoria). O próprio Código Civil cria a distinção entre benfeitoria e
acessão ao esclarecer que não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou
acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou
detentor (art. 97 do CC).
Assim, se o terreno pertence apenas à esposa que o recebeu em doação, mas na vigência do casamento constrói-se uma casa (claro exemplo de acessão) haveria meação quanto ao imóvel edificado? Da mesma forma, se a fazenda pertence ao marido (pois era bem que já lhe pertencia antes do casamento), mas, durante o casamento efetua-se a plantação de um grande laranjal, haveria meação quanto aos pés de laranja?
João Luiz Alves entende que as acessões naturais tais como aluvião, avulsão e álveo
abandonado se comunicam por se tratarem de fato eventual (1935:305). Paulo Luiz
Netto Lôbo vai além: para ele esses são fatos eventuais naturais (sem a participação do homem), mas ao lado desses há fatos naturais humanos tais como as plantações e
construções, o achado do tesouro, a especificação, a confusão, a comistão e a adjunção (2003:292).
Entendemos que as acessões naturais (aluvião, avulsão e álveo abandonado, formação de ilhas) e humanas (plantações e construções) se comunicam não por se tratarem de fatos eventuais, mas porque a regra geral é a comunhão nos termos do art. 1.658. No sistema vigente, para que não houvesse a comunicação das acessões, tal previsão deveria estar expressa no art. 1.659.
Ademais, se as benfeitorias se comunicam (obras humanas em bens já existentes) não
haveria razão lógica para as acessões (plantações e construções) não se comunicarem.
Isso porque se, em regra o valor despendido na realização de benfeitorias é menor e elas se comunicam, no caso das acessões a comunicação deve ser a regra.
Pontes de Miranda, contudo, afirma que se o bem é particular a acessão também o é,
pois o acessório segue o principal. Sua conclusão tinha razão de ser na vigência do
revogado Código Civil. Isso porque, dizia o autor, que para se comunicassem os frutos
dos bens particulares, era necessário que o Código Civil expressamente o determinasse (art. 271, V, CC/16). Entretanto, com a redação do art 1.658 (inexistente no revogado diploma) o sistema mudou: a regra é a comunhão e a exceção deve ser expressa.
Portanto, para nós, as acessões naturais e humanas, assim como as benfeitorias, se
comunicam no regime da comunhão parcial de bens.
O projeto 276/07 pretende alterar o inciso IV do art. 1.660 para expressamente incluir a
comunicação das acessões.
6. Os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a
comunhão. Frutos são acessórios produzidos periodicamente pela coisa principal e cuja
extração não causa sua destruição. Nas palavras de Orlando Gomes, a caracterização
dos frutos requer três requisitos: a) periodicidade, b) inalterabilidade da substância, c)
separabilidade da coisa principal (1996:232).
Novamente, o Código Civil se afasta da regras pela qual o acessório segue o principal,
pois apesar de a coisa frugífera pertencer a apenas um dos cônjuges, os frutos
percebidos na constância do casamento ou pendentes quando esse cessar se comunicam.
Frutos percebidos são aqueles que foram colhidos, ou seja, que se separam do principal.
Dessa forma, se durante o casamento ocorrer a colheita do café, ainda que esse não
tenha sido vendido (não foi juridicamente consumido), ocorrendo a separação do casal,
haverá a meação sobre esse fruto. Da mesma forma, se durante o casamento nasceram
inúmeros bezerros, tais animais compõe a meação, pois são frutos naturais. Os aluguéis
(frutos civis) pagos pelo locatário na vigência do casamento, ainda que o imóvel
pertença a apenas um dos cônjuges, integram a meação e devem ser partilhados.
Interessante notar a questão das aplicações financeiras. Imaginemos que determinada
pessoa faça uma doação a sua filha, casada pelo regime da comunhão parcial de bens, grande soma de dinheiro. O capital é considerado bem particular da esposa e, como ele, a correção monetária que é a reposição do valor da moeda (índices como IGPM e IPC).
Entretanto, os juros, na qualidade de frutos civis, integram a meação e devem ser
partilhados pelo casal.
Pode-se indagar como se dá a percepção dos frutos civis. Supondo que o casal do
exemplo acima se separou na metade do mês, teria o marido direito aos juros daquele
mês? A resposta é que os frutos civis são percebidos dia por dia (GOMES, 1996:232) e, portanto, o marido teria direito à metade dos juros daquele mês.
Também integram a meação os frutos pendentes, ou seja, os que não foram separados da coisa principal, quando do término da comunhão. A expressão término da comunhão merece reflexão. O término da sociedade conjugal se dá pela morte, pelo
reconhecimento de invalidade do casamento, pela separação de direito judicial ou
extrajudicial, bem como pelo divórcio (art. 1.571 do CC). O momento em que cessa a
comunhão é o momento em que termina a sociedade conjugal. Entretanto, acreditamos
que a separação de fato põe fim à comunhão de vidas e, portanto, é suficiente para por
fim à relação patrimonial entre os cônjuges. Em conclusão, o corte temporal para a
verificação dos frutos pendentes é a separação de fato do casal.
Na verdade, havendo separação de fato prolongada antes da decretação do divórcio, não pode esse tempo ser desconhecido pelo julgador para efeito da partilha de bens, de modo a incluir na mesma aqueles incorporados ao patrimônio de cada qual após a
separação de fato” (REsp 40785/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.11.1999, DJ 05.06.2000 p. 152)
III - ESTATUTO DAS FAMÍLIAS
Art. 45. No regime da comunhão parcial comunicam-se:
I - os bens adquiridos na constância do casamento, inclusive as economias
derivadas de salários, indenizações, verbas trabalhistas rescisórias e rendimentos
de um só cônjuge;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou
despesa;
III - os bens recebidos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os
cônjuges;
IV - as pertenças e benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na
constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessada a vida em comum.
Comentários: Note-se que o Estatuto cuida de incluir no rol dos bens comunicáveis os
rendimentos de um só dos cônjuges acabando com o debate existente na atual
codificação. Inclui, ainda, as economias derivadas dos salários e das indenizações ou
verbas trabalhistas, ou seja, quando há a percepção de tais valores, isso se incorpora ao patrimônio do cônjuge e passa a ser comunicável. Essa é a parte positiva do Estatuto.
Entretanto, essa listagem contida no art. 45, I não é exaustiva, pois deixa de mencionar
os bens adquiridos com o valor do pro-labore (percebido por quem é sócio), ou de
proventos (aposentadoria), meio-soldo ou montepio. Deveria o projeto ter criado uma
cláusula aberta: comunicam-se os bens e economias ainda que adquiridos com
proventos pertencentes a um só cônjuge.
A inclusão da pertença como bem comum é interessante, pois apesar de serem
acessórios as pertenças não seguem o principal por força do art. 94 do CC. Entretanto,
deveria o Estatuto também ter mencionado as acessões, mas não o fez.
Por fim, a expressão “cessada a vida em comum” presente no art. 45, V esclarece que a separação de fato é o marco temporal para a verificação da pendência dos frutos.
Merece elogios essa redação.
IV - JURISPRUDÊNCIA
“CASAMENTO. COMUNHÃO DE BENS. PARTILHA. BENS ADQUIRIDOS
DEPOIS DA SEPARAÇÃO DE FATO. Adquirido o imóvel depois da separação
de fato, quando o marido mantinha concubinato com outra mulher, esse bem
não integra a meação da mulher, ainda que o casamento, que durou alguns
meses, tivesse sido realizado sob o regime da comunhão universal. Precedentes.
recurso não conhecido. (REsp 140694/DF, Rel. Ministro RUY ROSADO DE
AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 13.10.1997, DJ 15.12.1997 p.
66430)
DIREITO DE FAMÍLIA - AÇÃO DE PARTILHA - REGIME DE COMUNHÃO
PARCIAL DE BENS - MEAÇÃO DAS CONSTRUÇÕES REALIZADAS APÓS O
CASAMENTO EM IMÓVEL DE PROPRIEDADE EXCLUSIVA DE UM DOS
CÔNJUGES - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 271, IV, DO CC/16, APLICÁVEL
À ESPÉCIE. As benfeitorias efetuadas após o casamento no imóvel de
propriedade exclusiva de um dos cônjuges também devem ser divididas quando
o regime de bens adotado é o da comunhão parcial, sendo irrelevante a
inexistência de prova nos autos de que ambos tenham contribuído
financeiramente para sua construção, pois é da essência desse regime a divisão
de todo o patrimônio amealhado na vigência do matrimônio, ainda que o tenha
sido com os frutos do trabalho de apenas uma das partes. TJ/MG, Processo nº
1.0024.05.779536-1/001(1), Rel. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA, data de
julgamento 29/05/2008.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE
SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. PARTILHA. BENS SONEGADOS.
POSSIBILIDADE DE SOBREPARTILHA. REGIME DA COMUNHÃO
PARCIAL DE BENS. BEM IMÓVEL ADQUIRIDO NA CONSTÂNCIA DO
CASAMENTO. ESFORÇO COMUM DO CASAL. INEXISTÊNCIA DE
EXCLUDENTE QUE IMPEÇA A COMUNHÃO. DIVISÃO ISONÔMICA. ARTS.
1.040 E 1.121, § 1º AMBOS DO CPC E ARTS. 1.658 E 1.660 AMBOS DO
CÓDIGO CIVIL. Inexistindo nos autos a comprovação de bens a serem
partilhados, e não sendo impugnada a menção de sua existência, nada está a
impedir que seja realizada, posteriormente, sobrepartilha em relação aos
mesmos. Restando demonstrado nos autos que o casamento entre os Litigantes
foi celebrado sob o regime da comunhão parcial de bens, e sendo constatado
que o bem imóvel foi adquirido na sua constância e, ainda, que não existe
excludente que impossibilite a sua comunhão, deve o mesmo ser partilhado de
forma isonômica, independentemente da constatação de quem contribuiu em
maior proporção para sua aquisição. (TJ/MG, Processo nº 1.0024.06.051204-
3/001(1), Rel. Maria Elza, j. em 19/02/2009).
Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma
causa anterior ao casamento.
I - NORMAS CORRELATAS
Art. 272, CC/1916.
Arts. 499, 1536, VII, 1640, 1642 a 1652 e 1658 a 1666, 1725 e 1829, I do CC.
II – DOUTRINA
1. Ampliação do rol de bens excluídos da comunhão: O artigo 1661 é
cópia fiel do art. 272 do CC/16.
Como explicado anteriormente, na sistemática do atual CC, a regra é a comunhão dos
bens adquiridos na constância do casamento e a exclusão é a exceção que deve ser
expressamente mencionada como o faz o artigo em comento.
Assim, ainda que o bem tenha sido adquirido na constância do casamento, mas teve por  título uma causa anterior, tal bem não integra a comunhão, sendo considerado bem particular.
O Projeto Beviláqua não contemplava tal dispositivo, pois segundo o próprio Clovis
Beviláqua, o artigo 272 do CC/16 nasceu de uma emenda do Senado com base nas
lições de Lafayette, mas ficou com uma redação que “não é isenta de obscuridade” (v. 1, 1956:151). A assertiva será plenamente comprovada conforme se verá.
2. Título e Causa: O título aquisitivo anterior ao casamento significa para,
nós, não necessariamente a noção de título como documento, mas sim como motivo da aquisição. Isso significa que a razão pela qual o cônjuge é proprietário é anterior ao
casamento, existindo ou não documento escrito dessa aquisição.
Nas palavras de Paulo Luiz Netto Lôbo, a causa deve ser entendida como razão de ser
da aquisição do bem, de modo que o mantenha sob o domínio particular de cada
cônjuge (2003:296).
Da mesma forma, se o direito já se consolidou no patrimônio do cônjuge antes do
casamento, mas só foi reconhecido judicialmente posteriormente.
Para Silmara Chinellato, a disposição constante nesse artigo não é a mesma do art.
1.659, I, segundo a qual se excluem da comunhão os bens que cada cônjuge possuir ao casar, bem como a aquisição anterior ao casamento, pois no presente dispositivo a
entrada efetiva no patrimônio se dá após o casamento, mas o motivo (causa) é anterior
(2004:328).
3. A lição de Lafayette. Lafayette Rodrigues Pereira em sua obra clássica
“Direitos de Família”, publicada pela última vez em 1889 e, posteriormente, anotada e
adaptada ao Código Civil por José Bonifácio de Andrada e Silva no ano de 1918 traz
lição que é compilada por vários autores pátrios.
Para o autor, não se consideram aquestos conjugais, os bens cuja aquisição tem por
título uma causa anterior ao casamento que são (1918:286):
a) os bens havidos por título oneroso ou gratuito, mas sob condição suspensiva que
só se verificou na constância do matrimônio;
b) os bens vendidos antes, por um dos cônjuges, sob condição resolutiva que só
veio a realizar-se após contraído o matrimônio;
c) os bens reivindicados por ação anteriormente iniciada;
d) o domínio útil pré-existente consolidado no direto após o casamento.
Explica Carvalho Santos, ao comentar Lafayette, que diria melhor o Código, se assim
estivesse redigido: são incomunicáveis os bens cuja aquisição se realize na constância
do casamento, porém a título anterior (v. 5, 1937: 99).
4. A lição crítica de Pontes de Miranda. O autor afirma que a
investigação da causa, temporalmente, leva a questões de certa sutileza (t. 8, 1955:337).
Em razão dessas sutilezas, critica Pontes de Miranda que Lafayette tenha excluído da
comunhão quanto aos bens havidos por título oneroso ou gratuito, mas sob condição
suspensiva que só se verificou na constância do matrimônio, tendo a condição como
fundamento.
Isso porque, a condição não impede que o direito se considere existente válido, mas
apenas lhe retira eficácia. Severa a crítica de Pontes de Miranda quanto a Lafayette:
“Erradíssimo. Sendo a causa anterior ao casamento, nenhuma importância tem a
condição”. (1955:337). Portanto, tal bem se exclui da comunhão, pois “se há direito
herdável antes do casamento, a causa é anterior ao casamento e, pois incomunicável o
bem” (1955:337).
A mesma crítica faz Pontes no tocante aos bens vendidos antes, por um dos cônjuges,
sob condição resolutiva que só veio a realizar-se após contraído o matrimônio. Tal bem
se exclui da comunhão, novamente, pois o direito era herdável quando do casamento.
Concorda Pontes de Miranda, entretanto, com a questão da consolidação, pois se trata
de accessio. Assim, se o domínio útil antecede o casamento, a consolidação pós o
casamento está excluída da comunhão. O mesmo se verifica com o usufruto. Se já havia direito ainda que formativo ou expectativo, a causa é anterior (1955:338).
Com relação aos bens reivindicados, por ação anteriormente iniciada, estão realmente
excluídos da comunhão. Também os reivindicados, ainda que por ação posteriormente
iniciada, se perdidos ou não os poderes sobre eles antes do matrimônio (1955:338).
Por fim, concorda que a causa é anterior no tocante aos bens que se adquiriu por
consolidação na constância da sociedade conjugal o domínio direto, mas que já tinha o
domínio útil: bens enfitêuticos ou sobre os quais recai usufruto (1955:338).
Conclui então Pontes de Miranda: “todas as conseqüências de ações que nasceram antes do casamento, são pertinentes aos bens incomunicáveis. O que decide é o momento em que nasceu a ação. Mas se a ação nasceu depois e a causa foi anterior, incomunicáveis são as conseqüências. O já ter nascido a ação é condição suficiente, se bem que não seja necessária. O Código Civil está certo e não seus comentadores” (1955:338).
O que se percebe é que embora Pontes de Miranda repudie os fundamentos de Lafayette a conseqüência é que os bens ditos incomunicáveis por Lafayette também o são para o primeiro. A questão que se coloca é de fundamento jurídico para exclusão e não da exclusão em si.
5. Exemplos da doutrina e nossa opinião.
Para Venosa a causa anterior ao casamento se verifica na hipótese de prêmio da loteria aquinhoado a um dos cônjuges antes do casamento, mas cujo pagamento só ocorra depois ou os efeitos econômicos de uma ação judicial proposta pelo cônjuge antes do casamento, cuja liquidação ocorra após (2008:326).
Já Carlos Roberto Gonçalves afirma que não se comunicam os bens reivindicados pelo
marido enquanto solteiro, sendo a ação julgada procedente quando já casado, nem o
dinheiro de um bem vendido antes do casamento, mas pago durante o casamento. Não
integra a comunhão o bem recebido em razão do implemento de uma condição
verificada depois do casamento tendo o contrato oneroso sido celebrado anteriormente
(2007:421).
Maria Helena Diniz aponta, além dos exemplos de Lafayette e Carlos Roberto
Gonçalves, o seguinte caso: se o imóvel foi comprado antes do casamento, mas
registrado posteriormente, o imóvel não se comunica (2007:166).
A questão apontada por Maria Helena Diniz é curiosa e poderá gerar problemas.
Imaginemos que a pessoa compra certo imóvel antes de se casar e o financia. Já casado, paga 90% das prestações. A causa de aquisição (o título) é anterior ao casamento, mas a grande parte das parcelas foi despendida durante o casamento. Seria justa a exclusão de 90% desse bem da comunhão? Acreditamos que não.
Nessa situação, temos que conjugar a noção de causa anterior (contrato de venda e
compra), com o pagamento das prestações. Antes da quitação do bem, o cônjuge tinha
um direito não completo, ou seja, se o contrato se resolvesse, poderia pleitear apenas
parte do preço pago, não havendo direito ao bem.
O direito ao bem só se reputa adquirido, só se verifica, quando da quitação e se parte
dos pagamentos ocorreu durante o casamento, nada mais justo que haja incidência de
meação sobre esse montante. Isso porque aquele que pagou as prestações deixou de
contribuir com a economia doméstica, muitas vezes por opção do casal. Um dos
cônjuges, que arcou com as despesas do lar, exatamente para que o outro pagasse o
financiamento do imóvel seria bastante prejudicado revelando-se brutal prejuízo ao
mantenedor do lar.
Assim, se 90% do bem foi pago durante o casamento, sobre tal importância haverá
meação e quanto aos 10% pagos anteriormente consideramos a existência de um bem
particular.
III – ESTATUTO DAS FAMÍLIAS
Art. 46. Excluem-se da comunhão:
(...)
V – os bens cuja aquisição tiver por título causa anterior ao casamento;
Comentários: Note-se que o Estatuto apenas reproduz a regra do art. 1.661, mas
não como artigo autônomo e sim como inciso do art. 46 ao mencionar os bens que se
excluem da comunhão. Dessa maneira, o Estatuto não altera a regra em questão.
IV – JURISPRUDÊNCIA
“Direito civil. Família. Imóvel cuja aquisição tem causa anterior ao casamento.
Transcrição na constância da sociedade conjugal. Incomunicabilidade. - Imóvel
cuja aquisição tenha causa anterior ao casamento realizado sob o regime de
comunhão parcial de bens, com transcrição no registro imobiliário na
constância deste, é incomunicável. Inteligência do art. 272 do CC/16
(correspondência: art. 1.661 do CC/02). - A jurisprudência deste Tribunal tem
abrandado a cogência da regra jurídica que sobreleva a formalidade em
detrimento do direito subjetivo perseguido. Para tal temperamento, contudo, é
necessário que a forma imposta esteja sobrepujando a realização da Justiça.
Recurso especial não conhecido.” (REsp 707.092/DF, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2005, DJ 01/08/2005 p.
456)
Comentários: No caso concreto, afirma o relatório que "O casamento de Paulo Ventura
com a apelada, Viviane Vieira, foi realizado sob o regime de comunhão parcial de bens
(f. 10), em 25.02.1994. Já o contrato de cessão de direitos de promessa de compra e
venda de imóvel, entabulado entre Paulo Vieira (sic) e a antiga proprietária, Benedita de
Fátima Menezes, foi celebrado em 29.12.1993. Importa, ainda, assinalar a data de
registro do título de aquisição da propriedade do imóvel: 16.06.1995 (f. 13-14)."
"Refiro-me às seguintes importantes evidências: a) o instrumento de quitação subscrito
por Benedita de Fátima Menezes em 30.12.1993 (f. 12), que, a despeito de não haver
sido registrado em cartório, tem seu conteúdo reafirmado por ela própria, desta feita,
com firma devidamente reconhecida (f. 16); b) o contrato de cessão de direitos
celebrado entre Benedita de Fátima Menezes e Paulo Ventura é contemporâneo ao
recibo mencionado, data de 29.12.1993”.
O julgado está correto ao excluir o bem da comunhão, pois a aquisição se deu em
29.12.1993 e a quitação do preço se deu em 30.12.1993, já o casamento apenas em
25.02.1994. O direito à aquisição estava completo antes do casamento, ou nas palavras de Pontes de Miranda, já era herdável. Tal bem não poderia se comunicar, mesmo sendo o registro posterior.
“SEPARAÇÃO JUDICIAL. PARTILHA DE BENS. IMÓVEL. AQUISIÇÃO
ANTERIOR E PARTE DO PAGAMENTO APÓS A DATA DO CASAMENTO.
PARTILHA. POSSIBILIDADE. DÍVIDAS REALIZADAS APÓS A SEPARAÇÃO
FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE DE DIVISÃO. O imóvel adquirido antes do
casamento, mais um terço do pagamento efetuado na constância do matrimônio
regido pelo regime da comunhão parcial de bens, deve ser, esta parte (1/3),
igualitariamente dividida, não cabendo perquirir acerca da contribuição de
cada um, pois essa contribuição é presumida. Descabe determinar a partilha do
bem e da dívida referente à máquina adquirida após a separação de fato pelo
varão. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70025117318, Sétima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella
Villarinho, Julgado em 18/02/2009) DATA DE JULGAMENTO: 18/02/2009
PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 26/02/2009”
Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.
I - NORMAS CORRELATAS
Art. 273, CC/1916.
Arts. 1536, VII, 1640, 1642 a 1652 e 1658 a 1666, 1725 e 1829, I do CC.
II - DOUTRINA
1. Bens móveis: Segundo Orlando Gomes, são bens móveis os que, sem sua alteração de substância, podem ser removidos, por movimento próprio, ou força estranha, bem como os que têm essa qualidade jurídica por disposição legal (1996:220).
Os bens móveis que se movem por força própria são chamados de semoventes (animais) e os que se movem por força alheia são chamados de móveis em sentido estrito ou propriamente ditos (cadeira, caneta, carro).
A aquisição da propriedade das coisas móveis pode se dar de várias maneiras (vide arts.
1260 a 1274 do CC), sendo a mais importante delas a tradição (arts. 1.267 e 1.268 do
CC).
Como se sabe, no direito brasileiro é a tradição e não o negócio jurídico que transfere a
propriedade dos bens móveis (traditionibus non nudis pactum rerum transferuntur).
Portanto, não basta compra ou a permuta para que se transfira a propriedade, sendo
necessária a entrega.
2. Presunção simples ou iuris tantum. Pelo artigo em questão, os bens móveis
presumem-se adquiridos na constância do casamento. A presunção é interessante, pois diferentemente dos bens imóveis, em que, normalmente, há algum prova escrita de sua aquisição, os bens móveis são comprados sem maiores formalidades.
Assim, por presunção, sendo os bens móveis adquiridos na constância do casamento,
devem ser partilhados pelos cônjuges em caso de dissolução do casamento, pois
integram a comunhão.
Como se trata de presunção simples, a lei admite que o interessado na exclusão faça
prova em sentido contrário, ou seja, de que a aquisição foi anterior ao casamento. Em se tratando de bens novos, as notas fiscais indicaram certamente a data da aquisição.
Eventualmente, se o bem foi pago com cheque, esse indicará a data da emissão que
refletirá se o bem foi adquirido antes do casamento.
Com relação aos carros, cabe uma importante observação. Não é a transferência do
veículo junto ao DETRAN ou órgão assemelhado que acarreta a mudança da
propriedade do bem. É a entrega que importa em mudança da propriedade. O registro
junto ao DETRAN é mera formalidade administrativa. Assim, se o carro foi adquirido
antes do casamento e devidamente quitado (causa anterior ao casamento nos termos do art. 1.661), ainda que a providência de transferência tenha ocorrido posteriormente ao casamento, tal bem está excluído da comunhão.
3. Bens móveis adquiridos a título não oneroso. A lei não menciona no
dispositivo em questão, e nem precisava mencionar, que se os bens móveis forem
adquiridos por herança ou doação, na constância do casamento, também não integram a comunhão, pois o faz no art. 1.659, I.
Entretanto, note-se que há uma presunção pela comunhão dos bens móveis, razão pela qual caberá ao cônjuge que não quiser a sua partilha provar a doação ou herança do bem. A presunção inverte o ônus da prova. Em resumo, todos os bens móveis que os  cônjuges possuem por ocasião da dissolução, presumem-se comuns (Carvalho Santos, v.
5, 1937, p.100), salvo prova em contrário.
III – ESTATUTO DAS FAMÍLIAS
Art. 46. Excluem-se da comunhão:
(...)
§2º. presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis,
quando não provado que o foram em data anterior.
Comentários: Note-se que o Estatuto apenas reproduz a regra do art. 1.662, com
pequena e sem conseqüência alteração de redação, alteração a locução “quando não se provar” para “quando não provado”.
Ainda, o Estatuto inclui a regra em um parágrafo do art. 46 e não como artigo
autônomo, disciplinando em um único dispositivo todas as hipóteses de exclusão de
bens da comunhão parcial. A transformação em parágrafo não revela boa técnica, pois o caput do artigo 46 traz as situações de exclusão e o dispositivo traz uma regra de
inclusão dos bens móveis, por presunção.
IV – JURISPRUDÊNCIA
Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos
cônjuges.
§ 1o As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens
comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do
proveito que houver auferido.
§ 2o A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título
gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.
§ 3o Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.
I - NORMAS CORRELATAS
Art. 274 e 275, CC/1916.
Arts. 1536, VII, 1.567, 1.570, 1.640, 1.642 a 1.652 e 1.658 a 1.666, 1.725 e
1.829, I do CC.
II - DOUTRINA
1. Administração do patrimônio comum. De início, ressalte-se que o
dispositivo em comento só se aplica à administração dos bens comuns e não eventuais
outras dívidas do casal (compra de alimentos, pagamento da escola dos filhos,
pagamento de despesas com empregados domésticos, etc).
Em razão do princípio constitucional da igualdade dos cônjuges (art. 226, §5º), tendo
sido abolida a ideia de chefia da sociedade conjugal, e considerando-se que marido e
mulher são iguais em direitos e deveres, a administração do patrimônio comum compete a ambos os cônjuges.
Ademais, o casamento é comunhão plena de vida e, nas palavras de Clóvis do Couto e
Silva, trata-se de conceito ético, operativo, com o conteúdo não totalmente definido,
pois estabeleceu-se uma lacuna interna a ser preenchida pelas normas resultantes de sua concreção (1979:20).
Compete a ambos a administração desses bens, porque constituem patrimônio comum.
Essa é a regra na comunhão parcial.
No tocante aos bens particulares, o art. 1.665 determinará que serão administrados
apenas pelo cônjuge proprietário. Da mesma forma que, nos termos do art. 1.570 do CC, se qualquer dos cônjuges estiver em lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta dias, interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de
consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com
exclusividade a direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens.
Nas palavras de Paulo Luiz Netto Lobo, a administração dos bens comuns por um dos
cônjuges depende de acordo, derivado das manifestações inconfundíveis de ambos
(2003:300).
A regra decorre é desdobramento do art. 1.567 pelo qual “a direção da sociedade
conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos”. Elucidativo o parágrafo único desse dispositivo: “havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses”. Em havendo divergência quanto à administração do patrimônio comum, caberá ao juiz decidir o destino de acordo com o interesse da família que suplanta o interesse meramente egoísta dos cônjuges.
Se o marido pretende alugar o imóvel, mas a esposa discorda, sendo esse comum,
caberá ao cônjuge discordante levar ao juiz a decisão da controvérsia. Da mesma forma, se a esposa pretender emprestar o veículo comum e o marido discordar, mesmo porque, nas hipóteses de cessão gratuita, a lei exige a concordância de ambos (Art. 1.663, §2º do CC). Por óbvio, se houver intervenção do juiz, dificilmente estaremos em uma situação de normalidade, mas sim de ruína do casamento e da comunhão plena de vidas. Em regra, na família democrática da pós-modernidade, essas decisões decorrem do debate entre os cônjuges e são tomadas em clima fraterno e afetuoso.
2. As dívidas contraídas no exercício da administração dos bens
comuns. Com relação às dívidas decorrentes da administração desses bens comuns,
determina o Código Civil que obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.
Dívidas contraídas no exercício da administração presumem-se no interesse da família,
razão pela qual os bens comuns respondem por elas e obrigam o patrimônio particular
do administrador solidariamente (Paulo Luiz Netto Lôbo, 2003:301).
Note-se que administração pressupõe despesas com os bens comuns como o pagamento de tributos, despesas de conservação e manutenção do bem, ou, ainda, gastos com funcionários ou prepostos para sua guarda.
Quanto ao cônjuge que não realizou o ato de administração, a regra é que seu
patrimônio particular não responde pelas dívidas de ad ministração do bem comum. Para que surja tal responsabilidade o credor deverá provar que houve um proveito em favor desse cônjuge não administrador. Caberá provar o credor não só o proveito, mas sua extensão, sob pena de não poder executar os bens particulares do cônjuge que não praticou o ato.
Venosa pondera que apesar da clareza lógica do dispositivo, também presente no
CC/16, na prática, o dispositivo gerará infindáveis discussões sobre os proveitos dos
gastos, quando a relação do casal estiver desgastada (2008:328).
3. A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns. Em se tratando de cessão gratuita, ou seja, em que a família não terá vantagens, a cessão de uso e gozo dos
bens comuns dependerá da anuência de ambos os cônjuges.
Isso se verifica, por exemplo, se um dos cônjuges decidir dar o bem comum em
comodato, ou, ainda, se constituir um usufruto gratuito. Isso porque se não há vantagens aos cônjuges a decisão não poder unilateral.
Se ambos anuírem com a cessão gratuita, suportarão junto, e com consciência, os
eventuais prejuízos (DINIZ, 2007:169).
Note-se que se o bem for imóvel e sobre ele se for constituir um direito real qualquer de
fruição (usufruto, uso, servidão) ou de garantia (hipoteca ou anticrese), é necessária a
anuência do outro cônjuge, ainda que o bem seja particular (art. 1.647, I).
Contudo, o dispositivo que se comenta não se refere apenas aos imóveis, mas também
aos bens móveis cuja posse seja cedida a terceiros a título gratuito. Qual a conseqüência da cessão de um bem comum sem a concordância do outro cônjuge? A lei não comina sanção expressamente, mas entendemos que o negócio é nulo, em atenção ao art. 166,
VII, que assim dispõe (quando a lei proibir-lhe a prática, sem cominar sanção).
4. Malversação dos bens comuns. Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges. Note-se que o dispositivo afasta um dos cônjuges da gestão dos bens comuns, como forma de puni-lo pela malversação.
Malversação significa má administração, má gerência, apropriação indébita de fundos,
valores, durante a administração de patrimônio alheio (Houaiss, 2001:1825). Se o
marido deixar um imóvel comum desalugado, em nítido prejuízo à família, pode perder
o poder de administração. Da mesma forma se a esposa locar um imóvel valioso, por
quantia muita inferior ao aluguel de mercado, será considerado o ato uma malversação.
A lei não exige culpa para fins de aplicar tal sanção, qual seja, o afastamento do poder
de administração. Entretanto, se o cônjuge prejudicado pretender pleitear perdas e
danos, imprescindível será a prova da culpa em uma de suas modalidades (negligência
ou imperícia), pois o sistema ainda adota a culpa como fundamento do dever de reparar
(art. 186 do CC).
Nas palavras de Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves o cônjuge prejudicado
poderá propor a competente ação para reclamar a administração isolada do patrimônio
comum quando não exercida a direção da sociedade conjugal no interesse do casal e dosfilhos (2005:851).
Com a gerência do patrimônio comum atribuída a apenas um deles, os atos de
administração praticados pelo outro são nulos (DINIZ, 2007:169).
III – ESTATUTO DAS FAMÍLIAS
Art. 47. A gestão do patrimônio comum compete a ambos os cônjuges.
§ 1o É necessária a anuência de ambos os cônjuges para os atos, a título
gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.
§ 2o Em caso de malversação dos bens comuns, ou de outra hipótese similar,
pode ser atribuída a gestão a apenas um dos cônjuges ou antecipada a partilha.
Comentários: O estatuto altera o caput do artigo 1.663 para determinar que há uma cogestão e não um gestão de qualquer um dos cônjuges. A regra projetada é perfeita e
atende ao princípio da igualdade previsto na Constituição Federal.
O parágrafo primeiro contém regra idêntica ao parágrafo segundo do art. 1.663,
havendo, apenas, alteração da ordem das palavras.
O parágrafo segundo traz algumas mudanças com relação ao art. 1.663, parágrafo
terceiro. Primeiro, acrescenta a palavra “comuns”, depois de bens o que deixa claro que se trata de pena para a malversação dos bens comuns e não dos particulares. Não se trata de informação imprescindível, pois o caput do dispositivo fala apenas de bens comuns, mas a alteração esclarece e confere operabilidade ao dispositivo.
Segundo, o dispositivo projetado menciona “outra hipótese similar”, ou seja, em que
haja qualquer prejuízo na gestão do bem comum, que não seja exatamente uma
malversação. Como o termo “malversação”, por si, já é amplo, o acréscimo proposto,
por si, não é essencial, mas não prejudica, conferindo ao juiz maiores poderes no
momento da decisão. Terceiro, o projeto prevê como sanção ao malversador a antecipada partilha dos bens.
Se se fala em antecipação, é porque se imagina uma partilha antes de finda a sociedade conjugal, ou seja, na constância do casamento. Algo pouco provável e crível.
IV – JURISPRUDÊNCIA
Art. 1.664. Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo
marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de
administração e às decorrentes de imposição legal.
I - NORMAS CORRELATAS
Sem correspondência no CC/16.
Arts. 1.536, VII, 1.566, 16.40, 1.642 a 1.652 e 1.658 a 1.666, 1.725 e 1.829, I do
CC.
II – DOUTRINA
1. Encargos da Família. O artigo tem uma primeira parte que merece
aplausos e uma segunda parte de necessidade duvidosa. A primeira parte afirma que os bens que integram a comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender os encargos da família.
Explica Paulo Luiz Netto Lôbo que na regência da legislação anterior, que não
contemplava norma semelhante, admitiam os tribunais a presunção de que as dívidas
contraídas por um dos cônjuges no exercício de sua atividade profissional, oneravam o
patrimônio comum, porque contraídas presumivelmente em proveito comum do casal,
atribuindo-se ao outro o ônus de provar o contrário (2003:303).
A regra em comento está em consonância com os artigos 1643 e 1644 do CC que
dispõem que podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro
comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica e obter, por
empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir, sendo que por tais dívidas obrigam-se solidariamente ambos os cônjuges.
Os encargos da família são aqueles necessários à sua manutenção, o que inclui todas as despesas com alimentação, vestuário, saúde, educação, lazer e moradia. Para tais
encargos, a responsabilidade será solidária de ambos os cônjuges, ainda que a obrigação tenha sido firmada por apenas um deles e, portanto, os bens comuns respondem por tais obrigações.
Isso porque é dever de ambos os cônjuges o sustento, guarda e educação dos filhos (art.1.566 do CC) e nada mais natural que os bens comuns respondam porá tais dívidas.
Quanto a essas dívidas, respondem não só os bens comuns, como também os
particulares.
2. As despesas de administração. Menciona o artigo, também que os bens
comuns respondem pelas despesas de administração. Ora, o art. 1.664 repete o parágrafo primeiro do artigo 1.663, sem mencionar sua ressalva, qual seja, que os bens particulares do cônjuge não administrador podem responder por tais dívidas se provar o credor que essas dívidas o beneficiaram.
Se a regra é reprodução incompleta do artigo anterior, melhor que a palavra
administração fosse suprimida do dispositivo, mantendo-se, a apenas a regra do artigo
anterior.
3. Imposição legal. Quando a lei menciona imposição legal, para fins de
responsabilidade dos bens comuns, explica Silmara Chinellato que se tratam de
impostos, tarifas e taxas (2004:336).
Na realidade, quando o art. 1.644 determina a solidariedade dos cônjuges em certas
obrigações (alimentação, educação, etc.), automaticamente impõe que o patrimônio
comum por elas responda. Essa, em nosso entender, é uma imposição legal.
Da mesma forma quando o Código Civil impõe o dever de sustento e educação dos
filhos a ambos os cônjuges. Por essas imposições legais, respondem solidariamente, os cônjuges e seus bens comuns.
Isso não quer dizer que os bens particulares daquele que contraiu as dívidas em
imposição legal não respondam por ela. Aliás, em decorrendo da solidariedade prevista
no artigo 1.644, tanto o patrimônio comum, quanto o exclusivo respondem por tais
dívidas.
III – ESTATUTO DAS FAMÍLIAS
Art. 48. Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas por
qualquer dos cônjuges para atender aos encargos da família, às despesas de gestão
e às decorrentes de imposição legal.
Comentários: O Estatuto apenas troca o termos administração por gestão. O dicionário
explica que administrar significa gerir, governar, dirigir negócios próprios, públicos ou
de outrem (Houaiss, 2001:87) e gerir significa exercer gerência, administrar, dirigir
(Houaiss, 2001:1447). Em termos de significado, nada muda e juridicamente idem.
Trata-se de simples atualização de linguagem.
IV – JURISPRUDÊNCIA
“SEPARAÇÃO JUDICIAL. PARTILHA DE BENS. DÍVIDAS DO CASAL.
IMÓVEL. Descabe determinar a partilha das dívidas arroladas pelo separando,
quando não está comprovado que foram contraídas em benefício do casal.
Incidência dos artigos 1.643 e 1.644 do Código Civil. Recurso desprovido.
(SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70025507211, Sétima
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, Julgado em 05/11/2008) DATA DE JULGAMENTO:
05/11/2008 PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 10/11/2008
Art. 1.665. A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio
particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto
antenupcial.
I - NORMAS CORRELATAS
Sem correspondência no CC/16.
Arts. 1.536, VII, 1;566, 1.640, 1.642 a 1.652 e 1.658 a 1.666, 1.725 e 1.829, I do
CC.
II – DOUTRINA
1. Administração dos bens particulares. Enquanto o artigo 1.663 cuida dos bens
comuns e de sua administração que compete, como vimos, a ambos os cônjuges,
atendendo-se aos preceitos constitucionais, o presente artigo cuida da administração dos bens particulares e determina que essa compete exclusivamente ao cônjuge proprietário.
Assim, a casa que o marido herdou de seus pais, pode ser por ele locada ou dada em
comodato, independentemente da concordância da esposa. Também, o apartamento que a esposa tinha antes de se casar, pode ser dado em usufruto gratuitamente a terceiros sem que o marido possa contestar.
A regra que se comenta é mero desdobramento do artigo 1.642, II, pelo qual, qualquer
que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente
administrar os bens próprios.
2. Disposição dos bens particulares. Total censura merece o artigo em questão no
tocante à disposição dos bens particulares. Isso porque, a literalidade do dispositivo
conflita com a disposição do art. 1.647 que exige a concordância do cônjuge casado
pelo regime da comunhão parcial quanto aos atos que signifiquem “alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis“.
Trata-se da chamada outorga uxória ou marital. Mas qual a razão pela qual o Código
Civil impõe tal outorga, já que o bem é particular e não compõe a comunhão? Um breve resumo histórico ajuda a compreender a questão.
Em termos históricos, a outorga uxória representava verdadeiro freio à vontade do
marido, que, exercendo a chefia da sociedade conjugal, sofria certo controle quando
praticava negócios jurídicos considerados relevantes pelo ordenamento.
Na sistemática do revogado Código, tínhamos que o marido não poderia, sem
consentimento da mulher, qualquer que fosse o regime de bens, alienar, hipotecar ou
gravar de ônus os bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis; pleitear, como autor ou
réu, acerca desses bens e direitos; prestar fiança; e, fazer doação, não sendo
remuneratória ou de pequeno valor, com os bens ou rendimentos comuns.
Em conclusão, pelo sistema original do Código Beviláqua, o marido era o chefe da
sociedade conjugal e à mulher o sistema reservava apenas o poder de veto para a prática dos negócios acima mencionados.
Entretanto o tempo passou e a sociedade como um todo mudou. A sociedade agrária foi paulatinamente substituída pela urbana e a noção de marido como provedor do sustento familiar e da mulher como mera administradora do lar conjugal foi sendo abandonada. Nesse processo de mudanças, verifica-se, por exemplo, o Estatuto da Mulher Casada (datado de 1962) que contém outra importante inovação. Alterou-se o caput do artigo 233 do Código Civil que originalmente dispunha apenas que “o marido é o chefe da sociedade conjugal”, para acrescentar: “função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos”.
Contudo, mesmo com significativo avanço da legislação ordinária, foi a Constituição
Federal de 1988 que efetivamente completou o processo de equalização de direitos e
deveres dos cônjuges referentes à sociedade conjugal.
Tendo em vista o disposto no artigo 226, § 5º, mesmo na vigência do revogado Código
Civil, não se poderia mais falar em negócios praticados pelo marido com a autorização
da mulher (outorga uxória6), mas, sim, um ato praticado por um dos cônjuges com
anuência do outro.
E, por isso, o Código Civil atual tem redação adequada ao preceito constitucional:
“nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro”. Então, após a Constituição de
1988, a terminologia adequada passa a ser vênia ou outorga conjugal (aplicável para o
caso de autorização do marido ou da esposa).
A norma prevista no art. 1.647 do CC, em resumo, tem por escopo a evidente proteção
da família, em sacrifício à autonomia privada dos cônjuges.
Em conclusão, a regra pela qual os cônjuges podem dispor livremente dos bens
particulares, prevista no art. 1.665, deve ser lida, à luz, do sistema, com a seguintes
ressalva: desde que não sejam imóveis, pois nessa hipótese aplicam-se as disposições do art. 1.647, I.
Outra possível solução, para conciliar as disposições, é que as regras sejam lidas como se dissessem: o cônjuge proprietário pode dispor de seus bens imóveis particulares, havendo autorização do outro ou suprimento judicial (2003:305).
Por essa razão, diante do evidente conflito de normas, o Projeto 276/07 pretende
suprimir a palavra “disposição” do artigo em questão.
3. Salvo convenção diversa em pacto antenupcial. A parte final do art. 1.665
esclarece que a norma não é de ordem pública e que os cônjuges podem convencionar
que apesar de o bem ser particular, a administração será conjunta ou mesmo só do outro cônjuge. Note-se que o instrumento hábil para afastar-se a regra do Código Civil é o pacto antenupcial que poderá ser feito com o único fito de alterar a administração de bens particulares.
6 O termo outorga uxória só se aplica à autorização da mulher, pois uxor, em latim, significa esposa. Em caso de autorização do marido, a expressão correta é outorga marital.
Para conhecimento de terceiros, o pacto antenupcial deve ser registrado em livro
especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 1.657 do
CC).
Explica Silmara Chinellato que o fato de o cônjuge proprietário ter sido eleito como
administrador dos bens particulares do outro não impede a revogação da cláusula, pois
ele poderá se revelar um mau administrador. Não se trata de cláusula irretratável
(2004:337). Concordamos com o entendimento, pois havendo perda de confiança,
nenhum cláusula de gestão pode ser tida por irrevogável, cabendo, apenas que se dê
publicidade para terceiros dessa revogação.
Por óbvio que a delegação da administração não torna os bens particulares comuns ou
suscetíveis de responder pelas dívidas do administrador (LÔBO, 2003:305).
III – ESTATUTO DAS FAMÍLIAS
Art. 49. A gestão dos bens constitutivos do patrimônio particular compete ao
cônjuge proprietário, salvo estipulação diversa.
Comentários: O Estatuto tem como grande vantagem extirpar a contradição atualmente
existente no tocante à disposição dos bens particulares, e, para tanto, não traz a palavra “disposição” no artigo 49 projetado.
Novamente, opta por gestão e não por administração, sem que isso gere qualquer
conseqüência jurídica.
A expressão “salvo estipulação diversa” significa que a gestão do bem particular pelo
casal ou pelo outro cônjuge não precisa ser estipulada no pacto antenupcial, mas sim por meio de concessão de simples procuração de um cônjuge a outro. As regras, então, ficam menos rígidas, já que os poderes outorgados podem ser revogados az qualquer tempo.
IV – JURISPRUDÊNCIA
EMBARGOS DE TERCEIROS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PENHORA. BEM
PARTICULAR DO CÔNJUGE DEVEDOR. REGIME DE COMUNHÃO
PARCIAL DE BENS. INCOMUNICABILIDADE. Não ocorre cerceamento de
defesa em virtude do julgamento antecipado da lide quando não se pleiteia
especificamente a realização de determinada prova, nem demonstra que a tese
de defesa do interesse da parte restou prejudicada pela não-realização daquela
prova específica. No matrimônio contraído em regime de comunhão parcial de
bens, o imóvel adquirido pelo cônjuge antes do casamento, é incomunicável,
conservando o caráter de particular, pelo que responde em sua totalidade pelas
dívidas contraídas por quem o tenha adquirido, não sendo de separar sobre ele
a meação para o outro cônjuge, quando objeto de penhora em ação executiva
(TJ/MG, Processo nº 1.0707.05.096227-3/001(1), Rel. Duarte de Paula, j. em
20/02/2008).
CONTRATO - Serviços bancários - Contrato de empréstimo - Aval - Alegação
da agravada de que a condição de avalista não se aperfeiçoou em virtude de ser
casada no regime de comunhão parcial de bens e seu mando não ter anuído com
tal fato - Admissibilidade - Hipótese na qual, além do artigo 1647, III do CC
não deixar margem de dúvida da necessidade do aval do cônjuge, o próprio
contrato assinado, em seus parágrafos quinto e sexto da cláusula terceira se
encontram as condições quanto a avalistas casados. Tutela antecipada mantida.
Agravo de instrumento improvido.(TJ/SP, 19ª Câmara de Direito Privado,
Agravo de Instrumento 7289111900, Ricardo Negrão, 24/11/2008).
EMBARGOS DE TERCEIRO - EXECUÇÃO CONTRA O CASAL - PENHORA
SOBRE IMÓVEL DOADO A APENAS UM DOS CONSORTES - REGIME DE
BENS DA COMUNHÃO PARCIAL - DÍVIDA .ASSUMIDA PELO CÔNJUGE
NÃO DONATÁRIO - O fato de a penhora ter recaído sobre imóvel de
propriedade exclusiva de um dos co-executados, eis que recebido por doação
durante a constância do casamento (sob o regime da comunhão parcial de
bens), bem como de o cheque objeto da execução ter sido emitido pelo cônjuge
não donatário, de rigor é o acolhimento dos embargos, ainda que por motivo
diverso do adotado pelo d. JUÍZO sentenciante, para desconstituir a constrição
- Apelo improvido (TJ/SP, 21ª Câmara de Direito Privado, Rel. Luiz Antonio
Alves Torrano, j. em 28.11.2008).
Art. 1.666. As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de
seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.
I - NORMAS CORRELATAS
Art. 274, CC/16.
Arts. 1.536, VII, 1.566, 1.640, 1.642 a 1.652 e 1.658 a 1.666, 1.725 e 1.829, I do
CC.
II – DOUTRINA
1. Dívida e administração dos bens particulares. Enquanto o artigo anterior
cuida da administração dos bens particulares, esse artigo dispõe quais bens respondem
pelas dívidas decorrentes dessa administração.
Note-se que o sistema é lógico: os bens comuns respondem pelas dívidas decorrentes de sua administração (art. 1.663, § 1º), mas não respondem pelas dívidas decorrentes da administração dos bens particulares (art. 1.666). Já os bens particulares respondem pelas dívidas decorrentes de sua administração, mas não obrigam os comuns (art. 1.666).
Explicam Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves que mesmo que os bens sejam
particulares, se o proveito tornou-se comum, obrigam os bens comuns (2005:852). A
regra decorre do princípio pelo qual quem tem os bônus deve suportar os ônus, sob pena de enriquecimento sem causa.
III – ESTATUTO DAS FAMÍLIAS
Art. 50. As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração e em
benefício de seus bens particulares, não obrigam os bens comuns.
Parágrafo único. As dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges obrigam os bens
do outro, na razão do proveito que houver auferido.
Comentários: Note-se que o Estatuto atende ao observado por Mário Luiz Delgado e
Jones Figueirêdo Alves ao acrescentar que a regra não é absoluta, caso tenha havido
proveito do outro cônjuge quanto a tais dívidas. Assim, o parágrafo único merece
aplausos.
Em conclusão, mesmo inexistindo a disposição projetada, entendemos que ela tem total aplicação em razão do princípio que veda enriquecimento sem causa (art. 884 do CC).

Fonte: Professor Simão.