Caução de imóveis
Mario Pazutti Mezzari*
Muito se fala em "caução de imóveis", especialmente depois do advento da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, a atual Lei de Locações. É que a partir desta lei, expressamente passou-se a admitir que imóveis garantissem o pagamento das obrigações decorrentes do contrato de aluguel.
O imóvel é excelente garantia, sempre o foi. A nova Lei de Locações inovou apenas ao prever a garantia imobiliária para escudar os contratos de locação, mas remeteu (ou deixou) todo o demais para a lei civil (tipificação do di reito real, instrumentalização e constituição da garantia).
As propostas deste trabalho são analisar:
1) como se tipifica a garantia (caução) imobiliária;
2) como se instrumentaliza o título tendente à constituição da garantia; e
O imóvel é excelente garantia, sempre o foi. A nova Lei de Locações inovou apenas ao prever a garantia imobiliária para escudar os contratos de locação, mas remeteu (ou deixou) todo o demais para a lei civil (tipificação do di reito real, instrumentalização e constituição da garantia).
As propostas deste trabalho são analisar:
1) como se tipifica a garantia (caução) imobiliária;
2) como se instrumentaliza o título tendente à constituição da garantia; e
3) como efetivamente se constitui esta garantia. [continua aqui]
Caução
Caução é o gênero dos direitos de garantia. Caução é sinônimo de garantia. Caução de imóvel não existe como direito; é plural de di reitos. Caução real não é instituto jurídico, é coletivo deles.
Quando a lei se refere a “dar em caução”, “constituir caução”, quer dizer o mesmo que “dar em garantia”, “constituir garantia”. E cabe aos contratantes – ou ao juiz, nas cauções judiciais forçadas – estabelecer qual o tipo de garantia: hipoteca, anticrese, penhor, fiança, caução de t ítulos ou di reitos etc.
A caução “não é figura específica no direito processual, pois sua presença se encontra, frequentemente,
nos mais variados ramos do direitos e até sob a forma de cláusulas contratuais em negócios privados e públicos. Sempre que se impõe ou se dá garantia de cumprimento do pactuado, do prometido ou do
determinado, depara-se com a figura jurídica da caução”. (Humberto Theodoro Júnior, in Processo Cautelar, Universitária de Direito, 10ª ed., nº 211, pp. 255-256).
As cauções podem ser reais ou pessoais, estas também chamadas fidejussórias. Quando a caução
(portanto quando a garantia) for real, deve ela consubstanciar-se em um dos direitos reais de garantia
existentes no Direito Positivo Brasileiro - hipoteca e anticrese quando o bem for imóvel; penhor, quando o bem for móvel.
“A caução, segundo nos ensina DE PLÁCIDO E SILVA, em seu Vocabulário Jurídico, é termo genérico, complementar a uma relação jurídica principal (...)No sentido lato engloba a hipoteca, o penhor e a anticrese, que são os direitos reais de garantia disciplinados pelo Código Civil. ” (Sylvio Capanema de Souza, in Da Locação do Imóvel Urbano, Forense, 1999, p. 234).
É no léxico que encontramos outras definições de caução:
Caução. (di r. proc. civ.) Nos casos em que no decorrer de um processo haja necessidade de caução de uma das partes, ela será prestada mediante hipoteca, depósito, fiança ou penhor. Prevenção. Precaução.
Caução. (di r. civ.) Garantia de terceiro para pagamento de uma obrigação do devedor. Pode ser real,
quando recai sobre bens móveis ou imóveis (penhor, anticrese, hipoteca, jóias, títulos, dinhei ro, valores), ou fidejussória (mediante fiança pessoal). Pode ser representada também por direitos. A caução de di reitos ou de títulos de crédito é considerada modalidade de penhor. Os direitos caucionados podem ser de natureza real ou obrigacional. (Leib Soibelman, in Enciclopédia do Advogado, Thex). Beira a exaustão a forma pela qual os autores enfatizam a diferença entre caução – termo genérico que não corresponde a nenhum di reito de garantia específico, e o direito real em espécie (hipoteca, penhor, anticrese).
“A caução, em sentido lato, significa garantia. (...) Diante da multiplicidade de natureza e conteúdo que a caução pode assumir, é possível classificá-la da seguinte maneira: a) cauções legais; b) cauções negociais;
c) cauções processuais.” (...)
“As cauções negociais constituem-se na garantia que uma parte dá à outra do fiel cumprimento do contrato ou um negócio jurídico. São exemplos típicos dessa caução o penhor, a hipoteca e a fiança (...)”.
“Já vimos, ao iniciarmos o estudo da caução, que caução é garantia. Aquele que for obrigado a prestar
caução pode oferecer a garantia que melhor lhe convenha, desde que aceita pela outra parte e considerada idônea pelo juiz”. (...)
“E o imóvel, pode ser oferecido em garantia e, portanto, em caução?”
“Sem dúvida que sim. Oferecido um imóvel em garantia para ser objeto de caução, a roupagem jurídica que a caução se constituirá é a hipoteca.” (Elvino Silva Filho, Medidas Cautelares no Registro de Imóveis, in Revista de Di reito Imobiliário 22, p. 7 e ss.).
E não se diga que o contexto da Lei do Inquilinato é outro. Não se afirme que aquela lei “criou” novo instituto, novo di reito real de garantia, somente porque em seus artigos 37 e 38 refere -se à possibilidade de ser oferecida caução de imóvel como garantia locatícia. É claro que pode haver caução de imóvel, desde que escolhido o direito real correspondente – hipoteca, ao que tudo indica, mas também a anticrese, se assim o quiserem as partes.
Os autores mais renomados que já fizeram a análise da questão afirmam: caução real não é um direito real, é o coletivo dos direitos. Para que não se fique somente na nossa palavra, vejamos:
“Na Lei de Locações (Lei nº 8.245, de 18-10-1991), há indicação das garantias locat ícias, entre elas a fiança, o seguro de fiança locatícia e a caução sobre bens móveis e imóveis. Esta última, a caução
imobiliária, é direito real de hipoteca.” (Tupinanbá Nascimento, in Hipoteca, Aide, 2ª ed., 1996, p. 12).
Ou, nas palavras do festejado Desembargador Sylvio Capanema de Souza, a quem mui justamente se
atribui a autoria dos melhores estudos preliminares que culminaram com a edição da atual Lei de Locações:
“Poderá, ainda, o locatário oferecer em garantia bens imóveis, seus ou de terceiros, o que equivale à
hipoteca. ” (Sylvio Capanema de Souza, in A Nova Lei do Inquilinato Comentada, Forense, 3ª ed., 1993, p.
149).
A propósito dessa mani festação de Sylvio Capanema de Souza, trago aqui uma indagação que parece estar
bem no cerne da questão discutida:
Há quem afirme que o legislador quis criar mecanismos jurídicos “mais fáceis, menos burocratizados”, para que fossem constituídas as garantias dos contratos de locação. E, para tornar mais fácil, menos burocrático,
teria admitido a “caução imobiliária” constituída no próprio instrumento do contrato de locação, portanto admitindo que o fosse por instrumento particular, e ainda mais, querendo que o ato registral fosse também eventualmente mais simplificado, de averbação e não de registro.
A estes lanço o repto: se o próprio mentor intelectual da nova lei nega tudo isto, se é o próprio Sylvio
Capanema de Souza, do alto de sua autoridade intelectual, quem diz que a caução imobiliária da lei do
inquilinato deve ser hipoteca e que deve ser celebrada em escritu ra pública, qual é mesmo a tal “vontade do legislador” de que falam? O articulador da lei não quis nada assim, eis que, imediatamente após a edição da lei, brinda o mundo jurídico nacional com duas formidáveis obras sobre a matéria, e nas duas é enfático em dizer que a caução imobiliária deve ser por escritura pública de hipoteca?
Mas mesmo que se admita que o legislador quisesse criar nova modalidade de garantia real – a caução imobiliária; mesmo que ele quisesse que essa garantia pudesse ser formalizada em instrumentos particulares; e mesmo que ele quisesse alterar a Lei dos Registros Públicos – mesmo que tudo isso ele quisesse, nada disso ele fez. A lei do inquilinato não cria nenhum novo instituto de garantia real imobiliária e, portanto, nenhuma exceção à regra do art. 108 do novo Código Civil (matéria à época regrada pelo artigo 134, II, do antigo Código Civil ). A lei do inquilinato não traz qualquer modificação no rol dos di reitos reais nem produz outras alterações na legislação atinente ao registro imobiliário que não aquelas expressamente previstas. Como diz Pontes de Miranda,
“O sentido [da lei] é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora (...)” Se o legislador A ou os legisladores A, A‟ e A‟‟, quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, c é que é a regra jurídica.
Então, não importa o que o legislador queria, mas o que ele editou. Prossegue o mestre:
“Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, om as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramaticalmente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar”. (Pontes de Miranda, in Tratado de Direito Privado, prefácio, p. XI e XII).
Ora, se nem mesmo a vontade do legislador é relevante, o que dizer quando nem mesmo essa vontade
existiu? Como deduzir, inferi r, imaginar que o legislador quis o que ele não quis, e que mesmo se tivesse querido não o fez e que, por isso, não é lei.
Mas, prossigamos!
Maria Helena Diniz, ao examinar o disposto no artigo 38 da Lei do Inquilinato, diz:
“O artigo sob examine cuida da caução real como garantia da locação. A ideia de caução real liga -se ao patrimônio ou aos bens do próprio devedor ou de outrem. Esta caução se dará quando o próprio devedor, ou alguém por ele, destina todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação contraída. Se incidir sobre bem móvel do locatário, ter-se-á penhor, se recai r sobre imóvel seu, configurar-se-á a hipoteca, e se disser respeito ao usufruto desse imóvel, constituir -se-á anticrese”. (Maria Helena Diniz, in Lei de Locações de Imóveis Urbanos Comentada, Saraiva, 3ª ed., 1995, p. 137).
Portanto, evidencia-se que não estamos em face de um novo di reito real – caução imobiliária, senão que ante a previsão genérica de utilização da garantia real imobiliária estendida agora aos contratos de locação.
É que os direitos reais, e aqui nos interessam especialmente os imobiliários, são criados por lei, necessitam de lei que os defina e a eles confira efeito jurídico, e por isso mesmo se diz que são numerus clausus. São fechados no rol expresso da lei. A maioria dos direitos reais imobiliários encont ram-se no Código Civil – a propriedade, o maior deles; uso, usufruto, habitação, e enfiteuse; e os direitos reais de garantia: hipoteca e anticrese. Outros direitos reais são encontrados em legislação esparsa, como é o caso da caução dos direitos decorrentes de alienação de imóveis, da cessão parcial ou da cessão fiduciária desses direitos (decreto-lei 70, de 21/11/1966) e mais modernamente a propriedade fiduciária (lei 9.514, de 20/11/1997) e o direito de superfície (Estatuto da Cidade e novo Código Civil). Todos eles têm em comum o fato de decorrerem de lei expressa, que os criou, regrou e que a eles atribui o caráter de di reito real.
Isso não acontece com a caução imobiliária. Não foi criada como direito real nem foi regrada como tal. Ela aparece na legislação pátria exatamente no sentido genérico como, por exemplo, no Código de Processo Civil (art. 826 e ss.) e na Lei de Locações (arts. 37 e 38). Na lei processual, já no art. 826 se diz que a caução pode ser real ou fidejussória. E no artigo 827 cita a hipoteca como um dos possíveis modos de obter-se caução real. Portanto, é a própria lei processual que reconhece que caução é o coletivo, é o plural, das garantias, que em espécie podem ser constituídas de hipoteca, anticrese, penhor etc. E na Lei de Locações não é di ferente, como estamos procurando demonstrar ao longo deste trabalho.
Falar-se em “caução de imóvel ” guarda semelhança com falar-se em “alienação de imóvel”. Em ambos os casos, temos o gênero. É possível dar-se um imóvel em caução como é possível alienar-se um imóvel. Mas logo após essa constatação, veremos que há que se decidir sobre qual espécie de caução (hipoteca, anticrese, propriedade fiduciária) ou de alienação (compra e venda, permuta, doação, dação em pagamento etc.) se está tratando.
Pela compreensão que temos dos contratos de locação e de sua necessidade de garantias, podemos
afi rmar que a garantia imobiliária – a caução imobiliária – que mais se adéqua a esses contratos é a
hipoteca.
Como bem afirmou o desembargador Décio Antonio Erpen (no item “A locação e a caução” em trabalho publicado pelo Instituto de Registro de Títulos e Documentos e Pessoa Jurídica do Brasil), “em se tratando de caução, incidem as normas que regem a hipoteca e o penhor. Em se cuidando de imóvel, há que se elaborar escritura de hipoteca, com o registro no Registro Imobiliário”. Há quem afirme que a caução imobiliária efetivamente não é um “di reito real ”, mas que deve ser reconhecida como um “ônus real ”, a incidir sobre o imóvel sem contudo estabelecer di reito típico. Guardaria esse “ônus real ” semelhança com outras situações jurídicas que, embora não sendo di reito real, são levadas à matrícula do imóvel para gerarem efeitos contra tercei ros. Seriam exemplos desses “ônus reais” as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade; a cláusula do bem de família; a indisponibilidade de bens decretada contra instituições financeiras e seus co-responsáveis; a
indisponibilidade de bens decorrente de determinação judicial, etc. E que, à semelhança desses “ônus
reais”, a caução imobiliária seria passível de averbação na matrícula do imóvel.
A esses gostaríamos de lembrar que todos os exemplos de “ônus reais” citados como similares à caução imobiliária estão regulados em lei e seus efeitos são perfeitamente conhecidos pela própria lei.
Inalienabilidade signi fica que o imóvel não pode ser alienado. Indisponibilidade significa que o titular perde a disposição do direito sobre o imóvel. E assim sucessivamente. Mas, quanto à caução imobiliária, admitindo-se que ela exista como instituto jurídico independente, quais seriam os efeitos de seu lançamento na matrícula do imóvel?
Admitida a averbação da caução imobiliária, geraria ela algum direito para o credor?
Por exemplo, a averbação da caução tornaria o bem indisponível para o prestador da “garantia”? A resposta é não, eis que mesmo os imóveis hipotecados permanecem disponíveis, vale dizer, podem ser alien ados – exceção feita às hipotecas cedulares.
Ou então, essa averbação geraria seqüela – a garantia do crédito seguindo o imóvel – caso o bem seja
alienado pelo “caucionador”, como acontece na hipoteca ou na anticrese? A resposta é firmemente não, o credor não poderia fazer valer seu di reito decorrente da “caução imobiliária” contra o adquirente, porque tal efeito – seqüela – somente pode decorrer da natureza jurídica do instituto de garant ia adotado, e como já vimos, a “caução imobiliária” não tem natureza jurídica própria.
Outra questão: geraria a caução averbada a presunção de má-fé do terceiro que adqui risse o imóvel,
estando lançado na matrícula que o bem foi dado em “caução”? A questão é discutível, mas parece-nos que o saber que alguém tem um “falso direito” decorrente da equivocada averbação da “caução”, não faz dele um adquirente de má-fé. Se não decorre di reito real da averbação da “caução”, por que o terceiro adquirente deveria respeitá-la? Não há nada para respeitar. É uma questão de precedência de direito, o real (do terceiro adquirente) sobrepondo-se ao pessoal (do credor, não assegurado por garantia real).
Afinal, qual o “efeito efetivo”, qual a eficácia jurídica da averbação da caução imobiliária na matrícula do imóvel?
Ou ainda mais, qual o credor que aceitará como garantia algo que não o garante, que não gera para si
direito real? Como pensar em caução se ela não gera garantia? A averbação da “caução”, como tal, gera apenas a ilusão de garantia e contra essa ilusão devem rebelar-se todos, e mais especialmente o
registrador de imóveis, a quem incumbe gerar segurança jurídica e paz social.
Cremos que à saciedade está demonstrado que o legislador, ao falar em caução, referiu-se ao gênero,
deixando às partes a escolha da espécie que mais se adequasse aos seus interesses.[1]
A forma do título Estabelecido que estamos frente a um direito real em espécie – hipoteca ou anticrese em se tratando de caução imobiliária – incide a regra do artigo 108 do novo Código Civil, que exige escritura pública para a formalização do ato, salvo se for de valor inferior a 30 vezes o maior salário mínimo nacional.
Ora, muito di ficilmente será exigida garantia real imobiliária para contrato de valor tão baixo (30 vezes o maior salário mínimo nacional ). Portanto, pode-se afirmar sempre incidirá a regra geral a exigi r escritura pública notarial para a instrumentalização da garantia.
A Lei de Locações não criou exceção à regra do artigo 134, II, do antigo Código Civil, ou seja, não afastou a exigência do ato notarial. Da mesma maneira, não afasta a regra do artigo 108 do atual Código Civil.
A respeito das exceções à regra hoje insculpida no artigo 108 do CC, é bom lembrar que o corpo de leis brasilei ras está prenhe de situações onde o legislador concedeu ao instrumento particular a condição de “forma jurídica” apta a instrumentalizar contratos tendentes a criar di reitos reais. As exceções ao art. 134, II, do anterior CC – e, portanto, ao artigo 108 do atual CC –, que começaram com os contratos de promessa de compra e venda (decreto-lei 58/37), hoje atingem as hipotecas cedulares, a propriedade fiduciária e muitos outros. Mas é preciso repeti r: a Lei de Locações não concedeu ao instrumento particular a condição de “forma prescrita” para formalizar o contrato de constituição da caução imobiliária. E se não foi criada nova exceção, vale a regra geral: necessária é a escritura pública notarial.
O desembargador Sylvio Capanema de Souza, em outra obra sobre o mesmo tema, ensina:
“Poderá, ainda, o locatário oferecer em garantia bens imóveis, seus ou de terceiros, o que equivale à
hipoteca. Neste caso, exige a lei a forma pública, para sua constituição. Se o contrato de locação revestir -se da forma particular, como ocorre normalmente, a caução do imóvel exigirá instrumento à parte, solene. Daí ser recomendável que tanto a locação quanto a caução adotem a forma pública”. (Sylvio Capanema de Souza, in Da Locação do Imóvel Urbano, Forense, 1999, p. 234).
Ou então:
“A caução em bens imóveis deverá ser feita mediante de uma escritura pública ... ” (Kênio de Souza Pereira, Imóvel Dado em Caução Garante Aluguel, in Revista do Diário das Leis Imobiliário, n. 10, de abril de 1999, pp. 5/6).
Assim, ainda que conste no contrato de locação a constituição de um di reito real determinado – uma caução determinada – como a hipoteca ou anticrese, deverá dita garantia formalizar-se por escritura pública, salvo, é bem verdade, se o valor garantido for ínfimo (inferior a 30 vezes o maior salário mínimo nacional), o que dificilmente ocorrerá, como já afirmamos.
Registro da garantia O direito real – hipoteca ou anticrese – consubstanciado em escritura pública, salvo o contrato de valor ínfimo excepcionado no artigo 108 do atual CC, deverá ser objeto de registro e não de averbação, como equivocadamente o legislador dispôs na Lei de Locações, porque a lei que rege o registro imobiliário exige registro.
A Lei dos Registros Públicos (6.015/73) é lei especial e somente por outra lei especial poderia ser revogada.
A LRP não autoriza que direitos reais sobre imóveis sejam objeto de averbação, senão que de registro em sentido estrito.
A propósito, vejamos o que diz Elvino Silva Filho:
“A Lei dos Registros Públicos, no Título referente ao Registro de Imóveis, apenas uma vez se refere a
„caução‟; é no art. 167, II, item 8, ao elencar os casos de averbação „da caução e da cessão fiduciária de direitos relativos a imóveis‟. ”
“A colocação da caução de direitos relativos a imóveis, no elenco das averbações, tem levado a erros,
inclusive em decisões de jurisprudência, de se determinar que a „caução de imóvel ‟ seja averbada na
matrícula e não objeto de registro, como seria o certo, e como passaremos a demonstrar. ”
“Há que ser feita uma distinção entre caução do imóvel e caução de direitos relativos a imóveis.
A caução do imóvel, garantia que se oferece para o cumprimento de uma obrigação ou de um dever legal ou convencional, somente se constitui mediante hipoteca.
O proprietário, que ofereça um imóvel, na sua totalidade, na plenitude e seu direito do „jus in re‟, para garantir o cumprimento de uma obrigação, está constituindo, inegavelmente, a favor do credor, um direito real de garantia sobre o seu imóvel. Esse direito real de garantia, outro não é, especificamente, do que a hipoteca (art. 827, do Código de Processo Civil).
E a hipoteca, como os outros direitos reais sobre a coisa alheia (jura in re aliena), só se constitui pela
inscrição no Registro de Imóveis. Jamais, por averbação.
(...)
Conclui-se, assim, que a caução que é objeto de averbação é a caução de di reitos relativos a imóveis, pois a caução do próprio imóvel, a garantia do domínio, do direito de propriedade na sua integridade, do „jus in re‟, tem instituto próprio para se formalizar que é a hipoteca, e, consequentemente, é objeto de registro no Registro de Imóveis”. (Elvino Silva Filho, As Medidas Cautelares no Registro de Imóveis, in Revista de Direito Imobiliário 22, RT, p. 7 e ss.). Conclusões 1. A caução de imóvel prevista na Lei de Locações e no Código de Processo Civil, deverá aperfeiçoar -se em hipoteca ou anticrese;
2. É da essência do ato a escritura pública notarial, à luz do que determina o art. 108 do Código Civil, salvo para os contratos de valor inferior a 30 vezes o maior salário mínimo nacional; e
3. O ato a ser praticado junto ao Registro de Imóveis, para a constituição da garantia, é de registro,
conforme exige o art. 167, I, 2 e 11, da lei 6.015/73.[2] Notas
[1] Chamo a especial atenção para o estudo de autoria de Narciso Orlandi Neto, desembargador
aposentado e advogado em São Paulo, publicado no Boletim de Direito Imobiliário 3, 3º decêndio, jan./2003,
p. 6 e 7), intitulado “A Caução dos Contratos de Locação”.
Conclui o renomado jurista que “... a entrada das cauções no Registro de Imóveis constitui um engodo (gri fei ), porque elas não garantem o locador, nem oneram o bem do inquilino, ou do terceiro que presta a “garantia””. ... “Aquele que presta a caução de bem imóvel não está impedido de alienar o bem, nem aquele que adquire está sujeito a suportar uma penhora, na execução dos encargos da locação. Com a al ienação, isto é, com a saída do bem do patrimônio do devedor ou do terceiro, desaparece a “garantia”, que, na verdade, sempre foi apenas e tão somente um “depósito” não disciplinado adequadamente.” [2] Essas teses foram defendidas pelo autor no Processo de Dúvida 2200529818, no Juizado da Direção do Foro de Pelotas, onde ocorreram os seguintes:
Parecer do Ministério Público (Dr. Jaime Nudilemon Chatkin): “Procede a dúvida suscitada pelo oficial. Com efeito, há pouco a se acrescentar ao que já foi argumentado na petição de fls. 2/7. O título não se mostra suscetível de registro em face da não-especificação do direito real a ser instituído e pela vedação a que o ônus se formalize em instrumento particular.” (cópia parcial)
Sentença (Dr. Paulo Ivan Alves Medei ros): “Assiste razão ao suscitante. O documento particular
denominado "caução locatícia" (fls. 8) não pode ser registrado. Não foi especificado, no aludido documento, o tipo de garantia prestada. Além disso, em se tratando de di reito real, indispensável o instrumento público.
Daí a impossibilidade de registro da „caução locatícia‟ prestada em documento particular. Por outro lado, a garantia constituída por imóvel deve materializar-se através de hipoteca, sendo da substância do ato a escritura pública, nos termos do art. 134, II, CC.” (cópia parcial).
*Mario Pazutti Mezzari é registrador de imóveis do 1º Ofício de Pelotas, RS.
Nota do editor
Os impecáveis argumentos do professor nos convidam à reflexão.
Esta pequena nota está dirigida aos candidatos a concurso público em andamento no Estado de São Paulo. No que pese a respeitável opinião do nosso professor-convidado, a Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo e a Vara de Registros Públicos da Capital mantêm o entendimento de que a caução imobiliária é uma garantia at ípica e que o acesso ao Ofício Imobiliário se dá por ato de averbação.
Vale a pena cont rapor os argumentos e formar a sua convicção para defendê-la, com conhecimento de causa, seu ponto de vista perante a banca.
Abaixo, destaco algumas das decisões que confirmam a tese oposta à defendida pelo ilustre Mário Pazutti Mezzari, que abrilhantou a última edição do Curso de Di reito Registral Imobiliário a cargo da Uni registral.
Caução - Locação. Ementa: 1. A caução a que refere o art. 37, nº I, da Lei 8.245 de 18-10-91, não se confunde com a garantia hipotecária, tendo características diversas do di reito – real de garantia
previsto no Código Civil. Não tem aquela característica do di reito de sequela, tanto que necessário novo fiador ou substituição da garantia em caso de alienação do imóvel ” (Art. 40, VII da lei citada) e
o ato registrário correspondente é o de averbação (art.38, § 1º). Processo 1ª Vara de Registros Públicos de SP. J. 8/2/1993, Processo 1256/92, São Paulo, Dr. Kioitsi Chicuta. Locação. Caução de Imóvel. Ementa: 1. Caução de imóvel dado em garantia – A caução de imóvel a que se refere a Lei da locação de prédios de urbanos (art. 37 e 38 da Lei 8245/91) não torna o imóvel indisponível, podendo, ainda que averbada aquela garantia, ser o mesmo comprometido à venda ou dado em hipoteca. Processo 1ª Vara de Registros Públicos de SP. J. 17/6/1999, Processo 38241-9/99, São Paulo, Dr. Oscar José Bittencourt Couto Contrato de locação - ato de averbação – caução. Ementa: O contrato de locação pode, no sistema registrário vigente, ser objeto de ato de averbação (caução dada em garantia ao cumprimento do contrato de locação). Data: 9/8/2001, Processo 79729-0/0, São Paulo.
Caução - averbação. Locação - exclusividade. Hipoteca. Qualificação tabular. Lei especial - excepcionalidade. Ementa: REGISTRO DE IMÓVEIS - Garantia cont ratual - Caução em bem imóvel - Averbação - Possibilidade exclusivamente na hipótese de locação - Previsão excepcional em lei especial (Lei nº 8.245/91, art. 38, § 1º) - Nos demais casos, deve ser formalizada como hipoteca, passível de registro - Inteligência do art. 167, inciso II, item 8, da Lei nº 6.015/73 - Averbação viável apenas quando a caução incide sobre direitos relativos a imóvel, pois, se incidente sobre o bem em si mesmo, será imperativa, em regra, a feição hipotecária - Qualificação de acordo com a situação tabular existente ao tempo da apresentação do título - Recurso provido - Acesso negado. Data: 8/3/2005, Processo CG 110/2005, São Paulo, Dr. José Antonio de Paula Santos Neto. Legislação: Lei nº 8.245/91, art. 38, § 1º; art. 167, inciso II, item 8, da Lei nº 6.015/73 e item 106 do Capítulo XX, Tomo II, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça.
Locação predial – caução atípica – averbação. Duplicidade de garantia. Sobreposição.
Ementa: REGISTRO DE IMÓVEIS – Averbação de caução atípica no âmbito de locação predial urbana (Lei nº 8.245/91, artigo 38, §1º) – Previsão normativa de exceção que deve ser interpretada restritivamente – Sobreposição e duplicidade de garantias: distinção – Sobreposição reconhecida: locação garantida por fiança; fiança garantida por caução imobiliária - Inadmissibilidade da averbação da caução dada em garantia da fiança, por falta de incidência normativa específica ao suporte fático-titulado apresentado – Eventual quali ficação sob o §1º do artigo 38 da Lei de Locações, que conuz à duplicidade de garantias vedada em lei, sob pena de nulidade (artigo 37, parágrafo único, da Lei nº 8.245/91), que obsta, igualmente, o ato averbatório. Data: 14/3/2006, Processo CG 1065/2005, São Paulo (14º SRI), Dr. Vicente de Abreu Amadei. Legislação: Art. 37, parágrafo único e art. 38, §1º da Lei nº 8.245/91.
Caução
Caução é o gênero dos direitos de garantia. Caução é sinônimo de garantia. Caução de imóvel não existe como direito; é plural de di reitos. Caução real não é instituto jurídico, é coletivo deles.
Quando a lei se refere a “dar em caução”, “constituir caução”, quer dizer o mesmo que “dar em garantia”, “constituir garantia”. E cabe aos contratantes – ou ao juiz, nas cauções judiciais forçadas – estabelecer qual o tipo de garantia: hipoteca, anticrese, penhor, fiança, caução de t ítulos ou di reitos etc.
A caução “não é figura específica no direito processual, pois sua presença se encontra, frequentemente,
nos mais variados ramos do direitos e até sob a forma de cláusulas contratuais em negócios privados e públicos. Sempre que se impõe ou se dá garantia de cumprimento do pactuado, do prometido ou do
determinado, depara-se com a figura jurídica da caução”. (Humberto Theodoro Júnior, in Processo Cautelar, Universitária de Direito, 10ª ed., nº 211, pp. 255-256).
As cauções podem ser reais ou pessoais, estas também chamadas fidejussórias. Quando a caução
(portanto quando a garantia) for real, deve ela consubstanciar-se em um dos direitos reais de garantia
existentes no Direito Positivo Brasileiro - hipoteca e anticrese quando o bem for imóvel; penhor, quando o bem for móvel.
“A caução, segundo nos ensina DE PLÁCIDO E SILVA, em seu Vocabulário Jurídico, é termo genérico, complementar a uma relação jurídica principal (...)No sentido lato engloba a hipoteca, o penhor e a anticrese, que são os direitos reais de garantia disciplinados pelo Código Civil. ” (Sylvio Capanema de Souza, in Da Locação do Imóvel Urbano, Forense, 1999, p. 234).
É no léxico que encontramos outras definições de caução:
Caução. (di r. proc. civ.) Nos casos em que no decorrer de um processo haja necessidade de caução de uma das partes, ela será prestada mediante hipoteca, depósito, fiança ou penhor. Prevenção. Precaução.
Caução. (di r. civ.) Garantia de terceiro para pagamento de uma obrigação do devedor. Pode ser real,
quando recai sobre bens móveis ou imóveis (penhor, anticrese, hipoteca, jóias, títulos, dinhei ro, valores), ou fidejussória (mediante fiança pessoal). Pode ser representada também por direitos. A caução de di reitos ou de títulos de crédito é considerada modalidade de penhor. Os direitos caucionados podem ser de natureza real ou obrigacional. (Leib Soibelman, in Enciclopédia do Advogado, Thex). Beira a exaustão a forma pela qual os autores enfatizam a diferença entre caução – termo genérico que não corresponde a nenhum di reito de garantia específico, e o direito real em espécie (hipoteca, penhor, anticrese).
“A caução, em sentido lato, significa garantia. (...) Diante da multiplicidade de natureza e conteúdo que a caução pode assumir, é possível classificá-la da seguinte maneira: a) cauções legais; b) cauções negociais;
c) cauções processuais.” (...)
“As cauções negociais constituem-se na garantia que uma parte dá à outra do fiel cumprimento do contrato ou um negócio jurídico. São exemplos típicos dessa caução o penhor, a hipoteca e a fiança (...)”.
“Já vimos, ao iniciarmos o estudo da caução, que caução é garantia. Aquele que for obrigado a prestar
caução pode oferecer a garantia que melhor lhe convenha, desde que aceita pela outra parte e considerada idônea pelo juiz”. (...)
“E o imóvel, pode ser oferecido em garantia e, portanto, em caução?”
“Sem dúvida que sim. Oferecido um imóvel em garantia para ser objeto de caução, a roupagem jurídica que a caução se constituirá é a hipoteca.” (Elvino Silva Filho, Medidas Cautelares no Registro de Imóveis, in Revista de Di reito Imobiliário 22, p. 7 e ss.).
E não se diga que o contexto da Lei do Inquilinato é outro. Não se afirme que aquela lei “criou” novo instituto, novo di reito real de garantia, somente porque em seus artigos 37 e 38 refere -se à possibilidade de ser oferecida caução de imóvel como garantia locatícia. É claro que pode haver caução de imóvel, desde que escolhido o direito real correspondente – hipoteca, ao que tudo indica, mas também a anticrese, se assim o quiserem as partes.
Os autores mais renomados que já fizeram a análise da questão afirmam: caução real não é um direito real, é o coletivo dos direitos. Para que não se fique somente na nossa palavra, vejamos:
“Na Lei de Locações (Lei nº 8.245, de 18-10-1991), há indicação das garantias locat ícias, entre elas a fiança, o seguro de fiança locatícia e a caução sobre bens móveis e imóveis. Esta última, a caução
imobiliária, é direito real de hipoteca.” (Tupinanbá Nascimento, in Hipoteca, Aide, 2ª ed., 1996, p. 12).
Ou, nas palavras do festejado Desembargador Sylvio Capanema de Souza, a quem mui justamente se
atribui a autoria dos melhores estudos preliminares que culminaram com a edição da atual Lei de Locações:
“Poderá, ainda, o locatário oferecer em garantia bens imóveis, seus ou de terceiros, o que equivale à
hipoteca. ” (Sylvio Capanema de Souza, in A Nova Lei do Inquilinato Comentada, Forense, 3ª ed., 1993, p.
149).
A propósito dessa mani festação de Sylvio Capanema de Souza, trago aqui uma indagação que parece estar
bem no cerne da questão discutida:
Há quem afirme que o legislador quis criar mecanismos jurídicos “mais fáceis, menos burocratizados”, para que fossem constituídas as garantias dos contratos de locação. E, para tornar mais fácil, menos burocrático,
teria admitido a “caução imobiliária” constituída no próprio instrumento do contrato de locação, portanto admitindo que o fosse por instrumento particular, e ainda mais, querendo que o ato registral fosse também eventualmente mais simplificado, de averbação e não de registro.
A estes lanço o repto: se o próprio mentor intelectual da nova lei nega tudo isto, se é o próprio Sylvio
Capanema de Souza, do alto de sua autoridade intelectual, quem diz que a caução imobiliária da lei do
inquilinato deve ser hipoteca e que deve ser celebrada em escritu ra pública, qual é mesmo a tal “vontade do legislador” de que falam? O articulador da lei não quis nada assim, eis que, imediatamente após a edição da lei, brinda o mundo jurídico nacional com duas formidáveis obras sobre a matéria, e nas duas é enfático em dizer que a caução imobiliária deve ser por escritura pública de hipoteca?
Mas mesmo que se admita que o legislador quisesse criar nova modalidade de garantia real – a caução imobiliária; mesmo que ele quisesse que essa garantia pudesse ser formalizada em instrumentos particulares; e mesmo que ele quisesse alterar a Lei dos Registros Públicos – mesmo que tudo isso ele quisesse, nada disso ele fez. A lei do inquilinato não cria nenhum novo instituto de garantia real imobiliária e, portanto, nenhuma exceção à regra do art. 108 do novo Código Civil (matéria à época regrada pelo artigo 134, II, do antigo Código Civil ). A lei do inquilinato não traz qualquer modificação no rol dos di reitos reais nem produz outras alterações na legislação atinente ao registro imobiliário que não aquelas expressamente previstas. Como diz Pontes de Miranda,
“O sentido [da lei] é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora (...)” Se o legislador A ou os legisladores A, A‟ e A‟‟, quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, c é que é a regra jurídica.
Então, não importa o que o legislador queria, mas o que ele editou. Prossegue o mestre:
“Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, om as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramaticalmente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar”. (Pontes de Miranda, in Tratado de Direito Privado, prefácio, p. XI e XII).
Ora, se nem mesmo a vontade do legislador é relevante, o que dizer quando nem mesmo essa vontade
existiu? Como deduzir, inferi r, imaginar que o legislador quis o que ele não quis, e que mesmo se tivesse querido não o fez e que, por isso, não é lei.
Mas, prossigamos!
Maria Helena Diniz, ao examinar o disposto no artigo 38 da Lei do Inquilinato, diz:
“O artigo sob examine cuida da caução real como garantia da locação. A ideia de caução real liga -se ao patrimônio ou aos bens do próprio devedor ou de outrem. Esta caução se dará quando o próprio devedor, ou alguém por ele, destina todo ou parte de seu patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação contraída. Se incidir sobre bem móvel do locatário, ter-se-á penhor, se recai r sobre imóvel seu, configurar-se-á a hipoteca, e se disser respeito ao usufruto desse imóvel, constituir -se-á anticrese”. (Maria Helena Diniz, in Lei de Locações de Imóveis Urbanos Comentada, Saraiva, 3ª ed., 1995, p. 137).
Portanto, evidencia-se que não estamos em face de um novo di reito real – caução imobiliária, senão que ante a previsão genérica de utilização da garantia real imobiliária estendida agora aos contratos de locação.
É que os direitos reais, e aqui nos interessam especialmente os imobiliários, são criados por lei, necessitam de lei que os defina e a eles confira efeito jurídico, e por isso mesmo se diz que são numerus clausus. São fechados no rol expresso da lei. A maioria dos direitos reais imobiliários encont ram-se no Código Civil – a propriedade, o maior deles; uso, usufruto, habitação, e enfiteuse; e os direitos reais de garantia: hipoteca e anticrese. Outros direitos reais são encontrados em legislação esparsa, como é o caso da caução dos direitos decorrentes de alienação de imóveis, da cessão parcial ou da cessão fiduciária desses direitos (decreto-lei 70, de 21/11/1966) e mais modernamente a propriedade fiduciária (lei 9.514, de 20/11/1997) e o direito de superfície (Estatuto da Cidade e novo Código Civil). Todos eles têm em comum o fato de decorrerem de lei expressa, que os criou, regrou e que a eles atribui o caráter de di reito real.
Isso não acontece com a caução imobiliária. Não foi criada como direito real nem foi regrada como tal. Ela aparece na legislação pátria exatamente no sentido genérico como, por exemplo, no Código de Processo Civil (art. 826 e ss.) e na Lei de Locações (arts. 37 e 38). Na lei processual, já no art. 826 se diz que a caução pode ser real ou fidejussória. E no artigo 827 cita a hipoteca como um dos possíveis modos de obter-se caução real. Portanto, é a própria lei processual que reconhece que caução é o coletivo, é o plural, das garantias, que em espécie podem ser constituídas de hipoteca, anticrese, penhor etc. E na Lei de Locações não é di ferente, como estamos procurando demonstrar ao longo deste trabalho.
Falar-se em “caução de imóvel ” guarda semelhança com falar-se em “alienação de imóvel”. Em ambos os casos, temos o gênero. É possível dar-se um imóvel em caução como é possível alienar-se um imóvel. Mas logo após essa constatação, veremos que há que se decidir sobre qual espécie de caução (hipoteca, anticrese, propriedade fiduciária) ou de alienação (compra e venda, permuta, doação, dação em pagamento etc.) se está tratando.
Pela compreensão que temos dos contratos de locação e de sua necessidade de garantias, podemos
afi rmar que a garantia imobiliária – a caução imobiliária – que mais se adéqua a esses contratos é a
hipoteca.
Como bem afirmou o desembargador Décio Antonio Erpen (no item “A locação e a caução” em trabalho publicado pelo Instituto de Registro de Títulos e Documentos e Pessoa Jurídica do Brasil), “em se tratando de caução, incidem as normas que regem a hipoteca e o penhor. Em se cuidando de imóvel, há que se elaborar escritura de hipoteca, com o registro no Registro Imobiliário”. Há quem afirme que a caução imobiliária efetivamente não é um “di reito real ”, mas que deve ser reconhecida como um “ônus real ”, a incidir sobre o imóvel sem contudo estabelecer di reito típico. Guardaria esse “ônus real ” semelhança com outras situações jurídicas que, embora não sendo di reito real, são levadas à matrícula do imóvel para gerarem efeitos contra tercei ros. Seriam exemplos desses “ônus reais” as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade; a cláusula do bem de família; a indisponibilidade de bens decretada contra instituições financeiras e seus co-responsáveis; a
indisponibilidade de bens decorrente de determinação judicial, etc. E que, à semelhança desses “ônus
reais”, a caução imobiliária seria passível de averbação na matrícula do imóvel.
A esses gostaríamos de lembrar que todos os exemplos de “ônus reais” citados como similares à caução imobiliária estão regulados em lei e seus efeitos são perfeitamente conhecidos pela própria lei.
Inalienabilidade signi fica que o imóvel não pode ser alienado. Indisponibilidade significa que o titular perde a disposição do direito sobre o imóvel. E assim sucessivamente. Mas, quanto à caução imobiliária, admitindo-se que ela exista como instituto jurídico independente, quais seriam os efeitos de seu lançamento na matrícula do imóvel?
Admitida a averbação da caução imobiliária, geraria ela algum direito para o credor?
Por exemplo, a averbação da caução tornaria o bem indisponível para o prestador da “garantia”? A resposta é não, eis que mesmo os imóveis hipotecados permanecem disponíveis, vale dizer, podem ser alien ados – exceção feita às hipotecas cedulares.
Ou então, essa averbação geraria seqüela – a garantia do crédito seguindo o imóvel – caso o bem seja
alienado pelo “caucionador”, como acontece na hipoteca ou na anticrese? A resposta é firmemente não, o credor não poderia fazer valer seu di reito decorrente da “caução imobiliária” contra o adquirente, porque tal efeito – seqüela – somente pode decorrer da natureza jurídica do instituto de garant ia adotado, e como já vimos, a “caução imobiliária” não tem natureza jurídica própria.
Outra questão: geraria a caução averbada a presunção de má-fé do terceiro que adqui risse o imóvel,
estando lançado na matrícula que o bem foi dado em “caução”? A questão é discutível, mas parece-nos que o saber que alguém tem um “falso direito” decorrente da equivocada averbação da “caução”, não faz dele um adquirente de má-fé. Se não decorre di reito real da averbação da “caução”, por que o terceiro adquirente deveria respeitá-la? Não há nada para respeitar. É uma questão de precedência de direito, o real (do terceiro adquirente) sobrepondo-se ao pessoal (do credor, não assegurado por garantia real).
Afinal, qual o “efeito efetivo”, qual a eficácia jurídica da averbação da caução imobiliária na matrícula do imóvel?
Ou ainda mais, qual o credor que aceitará como garantia algo que não o garante, que não gera para si
direito real? Como pensar em caução se ela não gera garantia? A averbação da “caução”, como tal, gera apenas a ilusão de garantia e contra essa ilusão devem rebelar-se todos, e mais especialmente o
registrador de imóveis, a quem incumbe gerar segurança jurídica e paz social.
Cremos que à saciedade está demonstrado que o legislador, ao falar em caução, referiu-se ao gênero,
deixando às partes a escolha da espécie que mais se adequasse aos seus interesses.[1]
A forma do título Estabelecido que estamos frente a um direito real em espécie – hipoteca ou anticrese em se tratando de caução imobiliária – incide a regra do artigo 108 do novo Código Civil, que exige escritura pública para a formalização do ato, salvo se for de valor inferior a 30 vezes o maior salário mínimo nacional.
Ora, muito di ficilmente será exigida garantia real imobiliária para contrato de valor tão baixo (30 vezes o maior salário mínimo nacional ). Portanto, pode-se afirmar sempre incidirá a regra geral a exigi r escritura pública notarial para a instrumentalização da garantia.
A Lei de Locações não criou exceção à regra do artigo 134, II, do antigo Código Civil, ou seja, não afastou a exigência do ato notarial. Da mesma maneira, não afasta a regra do artigo 108 do atual Código Civil.
A respeito das exceções à regra hoje insculpida no artigo 108 do CC, é bom lembrar que o corpo de leis brasilei ras está prenhe de situações onde o legislador concedeu ao instrumento particular a condição de “forma jurídica” apta a instrumentalizar contratos tendentes a criar di reitos reais. As exceções ao art. 134, II, do anterior CC – e, portanto, ao artigo 108 do atual CC –, que começaram com os contratos de promessa de compra e venda (decreto-lei 58/37), hoje atingem as hipotecas cedulares, a propriedade fiduciária e muitos outros. Mas é preciso repeti r: a Lei de Locações não concedeu ao instrumento particular a condição de “forma prescrita” para formalizar o contrato de constituição da caução imobiliária. E se não foi criada nova exceção, vale a regra geral: necessária é a escritura pública notarial.
O desembargador Sylvio Capanema de Souza, em outra obra sobre o mesmo tema, ensina:
“Poderá, ainda, o locatário oferecer em garantia bens imóveis, seus ou de terceiros, o que equivale à
hipoteca. Neste caso, exige a lei a forma pública, para sua constituição. Se o contrato de locação revestir -se da forma particular, como ocorre normalmente, a caução do imóvel exigirá instrumento à parte, solene. Daí ser recomendável que tanto a locação quanto a caução adotem a forma pública”. (Sylvio Capanema de Souza, in Da Locação do Imóvel Urbano, Forense, 1999, p. 234).
Ou então:
“A caução em bens imóveis deverá ser feita mediante de uma escritura pública ... ” (Kênio de Souza Pereira, Imóvel Dado em Caução Garante Aluguel, in Revista do Diário das Leis Imobiliário, n. 10, de abril de 1999, pp. 5/6).
Assim, ainda que conste no contrato de locação a constituição de um di reito real determinado – uma caução determinada – como a hipoteca ou anticrese, deverá dita garantia formalizar-se por escritura pública, salvo, é bem verdade, se o valor garantido for ínfimo (inferior a 30 vezes o maior salário mínimo nacional), o que dificilmente ocorrerá, como já afirmamos.
Registro da garantia O direito real – hipoteca ou anticrese – consubstanciado em escritura pública, salvo o contrato de valor ínfimo excepcionado no artigo 108 do atual CC, deverá ser objeto de registro e não de averbação, como equivocadamente o legislador dispôs na Lei de Locações, porque a lei que rege o registro imobiliário exige registro.
A Lei dos Registros Públicos (6.015/73) é lei especial e somente por outra lei especial poderia ser revogada.
A LRP não autoriza que direitos reais sobre imóveis sejam objeto de averbação, senão que de registro em sentido estrito.
A propósito, vejamos o que diz Elvino Silva Filho:
“A Lei dos Registros Públicos, no Título referente ao Registro de Imóveis, apenas uma vez se refere a
„caução‟; é no art. 167, II, item 8, ao elencar os casos de averbação „da caução e da cessão fiduciária de direitos relativos a imóveis‟. ”
“A colocação da caução de direitos relativos a imóveis, no elenco das averbações, tem levado a erros,
inclusive em decisões de jurisprudência, de se determinar que a „caução de imóvel ‟ seja averbada na
matrícula e não objeto de registro, como seria o certo, e como passaremos a demonstrar. ”
“Há que ser feita uma distinção entre caução do imóvel e caução de direitos relativos a imóveis.
A caução do imóvel, garantia que se oferece para o cumprimento de uma obrigação ou de um dever legal ou convencional, somente se constitui mediante hipoteca.
O proprietário, que ofereça um imóvel, na sua totalidade, na plenitude e seu direito do „jus in re‟, para garantir o cumprimento de uma obrigação, está constituindo, inegavelmente, a favor do credor, um direito real de garantia sobre o seu imóvel. Esse direito real de garantia, outro não é, especificamente, do que a hipoteca (art. 827, do Código de Processo Civil).
E a hipoteca, como os outros direitos reais sobre a coisa alheia (jura in re aliena), só se constitui pela
inscrição no Registro de Imóveis. Jamais, por averbação.
(...)
Conclui-se, assim, que a caução que é objeto de averbação é a caução de di reitos relativos a imóveis, pois a caução do próprio imóvel, a garantia do domínio, do direito de propriedade na sua integridade, do „jus in re‟, tem instituto próprio para se formalizar que é a hipoteca, e, consequentemente, é objeto de registro no Registro de Imóveis”. (Elvino Silva Filho, As Medidas Cautelares no Registro de Imóveis, in Revista de Direito Imobiliário 22, RT, p. 7 e ss.). Conclusões 1. A caução de imóvel prevista na Lei de Locações e no Código de Processo Civil, deverá aperfeiçoar -se em hipoteca ou anticrese;
2. É da essência do ato a escritura pública notarial, à luz do que determina o art. 108 do Código Civil, salvo para os contratos de valor inferior a 30 vezes o maior salário mínimo nacional; e
3. O ato a ser praticado junto ao Registro de Imóveis, para a constituição da garantia, é de registro,
conforme exige o art. 167, I, 2 e 11, da lei 6.015/73.[2] Notas
[1] Chamo a especial atenção para o estudo de autoria de Narciso Orlandi Neto, desembargador
aposentado e advogado em São Paulo, publicado no Boletim de Direito Imobiliário 3, 3º decêndio, jan./2003,
p. 6 e 7), intitulado “A Caução dos Contratos de Locação”.
Conclui o renomado jurista que “... a entrada das cauções no Registro de Imóveis constitui um engodo (gri fei ), porque elas não garantem o locador, nem oneram o bem do inquilino, ou do terceiro que presta a “garantia””. ... “Aquele que presta a caução de bem imóvel não está impedido de alienar o bem, nem aquele que adquire está sujeito a suportar uma penhora, na execução dos encargos da locação. Com a al ienação, isto é, com a saída do bem do patrimônio do devedor ou do terceiro, desaparece a “garantia”, que, na verdade, sempre foi apenas e tão somente um “depósito” não disciplinado adequadamente.” [2] Essas teses foram defendidas pelo autor no Processo de Dúvida 2200529818, no Juizado da Direção do Foro de Pelotas, onde ocorreram os seguintes:
Parecer do Ministério Público (Dr. Jaime Nudilemon Chatkin): “Procede a dúvida suscitada pelo oficial. Com efeito, há pouco a se acrescentar ao que já foi argumentado na petição de fls. 2/7. O título não se mostra suscetível de registro em face da não-especificação do direito real a ser instituído e pela vedação a que o ônus se formalize em instrumento particular.” (cópia parcial)
Sentença (Dr. Paulo Ivan Alves Medei ros): “Assiste razão ao suscitante. O documento particular
denominado "caução locatícia" (fls. 8) não pode ser registrado. Não foi especificado, no aludido documento, o tipo de garantia prestada. Além disso, em se tratando de di reito real, indispensável o instrumento público.
Daí a impossibilidade de registro da „caução locatícia‟ prestada em documento particular. Por outro lado, a garantia constituída por imóvel deve materializar-se através de hipoteca, sendo da substância do ato a escritura pública, nos termos do art. 134, II, CC.” (cópia parcial).
*Mario Pazutti Mezzari é registrador de imóveis do 1º Ofício de Pelotas, RS.
Nota do editor
Os impecáveis argumentos do professor nos convidam à reflexão.
Esta pequena nota está dirigida aos candidatos a concurso público em andamento no Estado de São Paulo. No que pese a respeitável opinião do nosso professor-convidado, a Corregedoria-Geral de Justiça de São Paulo e a Vara de Registros Públicos da Capital mantêm o entendimento de que a caução imobiliária é uma garantia at ípica e que o acesso ao Ofício Imobiliário se dá por ato de averbação.
Vale a pena cont rapor os argumentos e formar a sua convicção para defendê-la, com conhecimento de causa, seu ponto de vista perante a banca.
Abaixo, destaco algumas das decisões que confirmam a tese oposta à defendida pelo ilustre Mário Pazutti Mezzari, que abrilhantou a última edição do Curso de Di reito Registral Imobiliário a cargo da Uni registral.
Caução - Locação. Ementa: 1. A caução a que refere o art. 37, nº I, da Lei 8.245 de 18-10-91, não se confunde com a garantia hipotecária, tendo características diversas do di reito – real de garantia
previsto no Código Civil. Não tem aquela característica do di reito de sequela, tanto que necessário novo fiador ou substituição da garantia em caso de alienação do imóvel ” (Art. 40, VII da lei citada) e
o ato registrário correspondente é o de averbação (art.38, § 1º). Processo 1ª Vara de Registros Públicos de SP. J. 8/2/1993, Processo 1256/92, São Paulo, Dr. Kioitsi Chicuta. Locação. Caução de Imóvel. Ementa: 1. Caução de imóvel dado em garantia – A caução de imóvel a que se refere a Lei da locação de prédios de urbanos (art. 37 e 38 da Lei 8245/91) não torna o imóvel indisponível, podendo, ainda que averbada aquela garantia, ser o mesmo comprometido à venda ou dado em hipoteca. Processo 1ª Vara de Registros Públicos de SP. J. 17/6/1999, Processo 38241-9/99, São Paulo, Dr. Oscar José Bittencourt Couto Contrato de locação - ato de averbação – caução. Ementa: O contrato de locação pode, no sistema registrário vigente, ser objeto de ato de averbação (caução dada em garantia ao cumprimento do contrato de locação). Data: 9/8/2001, Processo 79729-0/0, São Paulo.
Caução - averbação. Locação - exclusividade. Hipoteca. Qualificação tabular. Lei especial - excepcionalidade. Ementa: REGISTRO DE IMÓVEIS - Garantia cont ratual - Caução em bem imóvel - Averbação - Possibilidade exclusivamente na hipótese de locação - Previsão excepcional em lei especial (Lei nº 8.245/91, art. 38, § 1º) - Nos demais casos, deve ser formalizada como hipoteca, passível de registro - Inteligência do art. 167, inciso II, item 8, da Lei nº 6.015/73 - Averbação viável apenas quando a caução incide sobre direitos relativos a imóvel, pois, se incidente sobre o bem em si mesmo, será imperativa, em regra, a feição hipotecária - Qualificação de acordo com a situação tabular existente ao tempo da apresentação do título - Recurso provido - Acesso negado. Data: 8/3/2005, Processo CG 110/2005, São Paulo, Dr. José Antonio de Paula Santos Neto. Legislação: Lei nº 8.245/91, art. 38, § 1º; art. 167, inciso II, item 8, da Lei nº 6.015/73 e item 106 do Capítulo XX, Tomo II, das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça.
Locação predial – caução atípica – averbação. Duplicidade de garantia. Sobreposição.
Ementa: REGISTRO DE IMÓVEIS – Averbação de caução atípica no âmbito de locação predial urbana (Lei nº 8.245/91, artigo 38, §1º) – Previsão normativa de exceção que deve ser interpretada restritivamente – Sobreposição e duplicidade de garantias: distinção – Sobreposição reconhecida: locação garantida por fiança; fiança garantida por caução imobiliária - Inadmissibilidade da averbação da caução dada em garantia da fiança, por falta de incidência normativa específica ao suporte fático-titulado apresentado – Eventual quali ficação sob o §1º do artigo 38 da Lei de Locações, que conuz à duplicidade de garantias vedada em lei, sob pena de nulidade (artigo 37, parágrafo único, da Lei nº 8.245/91), que obsta, igualmente, o ato averbatório. Data: 14/3/2006, Processo CG 1065/2005, São Paulo (14º SRI), Dr. Vicente de Abreu Amadei. Legislação: Art. 37, parágrafo único e art. 38, §1º da Lei nº 8.245/91.
Informações Bibliográficas
PAZZUTTI, Mario Mezarri. Caução de imóveis . In: Biblioteca Digital Medicina Animae - SP 01/10/2009 [Internet]. Disponível em http://arisp.wordpress.com/2008/08/17/caucao-de-imoveis/. Acesso em 03/04/2010.Postado por Sancho Neto
Nenhum comentário:
Postar um comentário